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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
农地经营权抵押:概念界定与制度建构
【英文标题】 Concept Definition and System Construction on Mortgage of Farmland Managerial Right
【作者】 夏梓耀【作者单位】 中国人民银行营业管理部{经济师}
【分类】 物权
【中文关键词】 三权分置;农地经营权;土地承包经营权;抵押;立法制度
【文章编码】 上海政法学院学报期刊年份=2018期刊号=1页码=107期刊栏目=法学前沿标题=农地经营权抵押:概
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 107
【摘要】

因“三权分置”而出现在政策性文件中的农地经营权,其法理含义为派生于土地承包经营权,权利人可得直接对特定农地进行占有、使用、收益,并排除他人不法干涉的权利,其性质为物权而非债权。为推动农地经营权抵押,在法律层面应明确规定农地经营权及其存续期限与公示方式。以农地经营权抵押,应满足不动产权利抵押的一般条件,但不宜受经承包人或发包人同意、承包人已向发包人告知抵押事宜以及抵押人已实际向承包人支付农地经营权流转对价等条件限制。抵押权的实现,可采用协议折价、拍卖、变卖、强制管理等多种方式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234352    
  一、问题的提出
  2014年,《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。随后,全国人大常委会颁布决定,授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)为推进农地抵押而暂停实施《物权法》、《担保法》等关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定,体现了立法者关于农地抵押态度的重大转向,并留下了一些值得深思的问题:目前出现在政策性文件中的农地经营权在法理上应如何认识,农地经营权抵押的法律制度应如何建构?
  二、农地经营权的理论界定
  (一)农地经营权的历史脉络
  从权利发生学的视角来看,任何权利都不是凭空产生,而是发生于前后相继的历史链条之中。只有对权利产生的历史背景有准确把握,才能对权利本质有深刻洞察,农地经营权亦莫能外。
  1.从一元所有到两权分离
  新中国建国以后,逐步建立起农村土地归集体所有并由集体经营的一元农地权利体系。农地之上仅存集体所有权,作为生产者的农民的利益在法律上缺乏表达,致使其生产动力不足,土地利用效率低下,弊端丛生。20世纪70年代末,以安徽凤阳小岗村事件为标志,家庭联产承包责任制逐渐在农村地区出现,随后被国家政策与立法认可。1986年制定的《民法通则》第80条第2款规定,公民的土地承包经营权受法律保护。这一规定背后的法律逻辑在于,将集体土地所有权的占有、使用、收益等权能部分让渡于农民形成土地承包经营权,使农民对土地的利益以法权形式得到保障,从而调动其生产积极性。事后的情况证明,集体土地所有权与土地承包经营权两权分离的制度改革极大地解放了农村的生产力,因而在当时无疑是成功的。
  在两权分离的农地权利体系下,农民虽享有对农地占有、使用及收益之权,但其对农地的处分权却受到严格限制。《民法通则》第80条第3款规定,“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。此后,虽然《农村土地承包法》、《物权法》等立法放宽了农地处分的限制,允许农地以转让、转包、出租等方式流转,但并不彻底,如《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权转让施加了“经发包人同意”的条件,《物权法》第184条原则禁止耕地等集体所有土地的使用权用于抵押。究其立法缘由,在于立法者认为土地承包经营权是大多数农民赖以生存的基础,若允许农民不加限制地转让或抵押土地,容易导致农民失去土地的后果,这意味着农民将丧失生活保障,进而可能危及农村社会稳定。换言之,农村稳定要求土地承包经营权稳定,而土地承包经营权稳定当然要求限制农地抵押和转让。[1]总之,为实现农地的社会保障功能,土地承包经营权的财产权功能受到了立法的抑制。
  2.从两权分离到三权分置
  立法严格限制土地承包经营权以抵押、转让等方式流转虽然不无道理,但也造成了一系列严重问题。一方面,发展农业生产离不开资金支持。土地是农民少有的具有重要经济价值的财产,禁止土地承包经营权抵押,将使农民在对外融资时缺少适格的担保品,导致其融资需求难以得到满足,农业生产的发展受到制约。另一方面,严格限制农地以抵押、转让等方式流转,维持农地分散经营的局面,与现代农业适度规模经营的发展趋势背道而驰。尤其在城市化进程中,大量农民进城务工而其承包土地因流转不畅发生抛荒撂荒现象,造成原本稀缺的土地资源的浪费,这一问题不能不引起重视。
  既要打消立法者的顾虑,又要盘活农地资源,经济学界率先提出了“三权分置”理论并获得国家政策支持。“三权分置”理论的基本论点是,在坚持农村土地归集体所有的前提下,将承包权与经营权分离,形成所有权、承包权、经营权三权并行分置,经营权流转的格局,进而通过稳定农户承包权保障农民不失地,通过放活农地经营权发展适度规模经营。[2]从法学角度观察,经济学界所使用“承包权”概念实质就是《物权法》中的土地承包经营权,“三权分置”就是在现有集体土地所有权和土地承包经营权之外,新设农地经营权,允许农地经营权自由流转。[3]在“三权分置”的农地权利体系下,农民将农地经营权用于抵押而保留土地承包经营权,一方面可以获取资金实现土地的融资功能,另一方面即使偿债不能其也仅在一定期限内丧失农地经营权,农民与土地之间的法权关系因农民保留土地承包经营权而不会被切断,农地的社会保障功能得以维系。一言以蔽之,“三权分置”下农地的社会保障功能由土地承包经营权承载,而农地的财产资源价值则由农地经营权实现,原来“两权分离”时农地的社会保障功能与财产资源价值之间的紧张关系顿时得到消解。在农地经营权转让的场合亦是如此。总的来看,“三权分置”理论不失为解决当前农村土地问题的一剂良方。
  (二)农地经营权的法理含义
  当农地经营权出现在权威的政策性文件中后,如何在法律上认识和表达这种新型权利成为亟待法学界回答的议题。遵循概念法学的研究进路,欲明晰农地经营权的法理含义,须先厘清该权利的客体、主体、内容等构成要件,这三者之中又以权利客体最为根本,因为法律在不同的客体之上设定权利,就须依据不同客体的不同状况合理设计权利内容和保护方法,从而通过权利客体使不同权利之间区分彼此。[4]
  一般认为,权利客体是权利人所享有之权利与义务人所承担之义务所共同指向的对象。农地经营权的权利人依其权利可得对特定农地进行占有、使用并获取收益,而权利人以外的其他人,包括集体土地所有权人、土地承包经营权人均负有不得妨害农地经营权人支配农地的不作为义务,这是“三权分置”理论下农地经营权的应有之义。由此可见,权利人的权利与义务人的义务均指向特定农地,特定农地应为农地经营权的客体,农地经营权的性质为用益物权。
  有学者认为,若农地经营权的客体为特定农地,土地承包经营权的客体亦为特定农地,同一农地之上存在两个用益物权,有悖“一物一权”的基本法理。[5]此观点颇值商榷。
  所谓“一物一权”,意指同一特定物之上不得同时存在两个性质和内容不相容的所有权、用益物权。农地经营权人之所以能对特定农地进行支配,是因为土地承包经营权人向其让渡了对特定农地的占有、使用和收益权能。既已让渡这些权能,在农地经营权的存续期内,土地承包经营权人就不再直接占有与使用特定农地,该特定农地转由农地经营权人直接支配。可见,土地承包经营权与农地经营权的性质与内容不相冲突,二者可以在同一农地上并存。此外,同一农地之上存在两个用益物权的情况是为《物权法》所认可的,如同一农地之上可以既有土地承包经营权又有地役权。
  另有学者认为,农地经营权派生于土地承包经营权,是以土地承包经营权为客体的权利用益物权。[6]该观点亦值商榷。其一,从实际情况看,农地经营权人支配的是特定农地,而不是支配土地承包经营权,因而将农地经营权客体界定为土地承包经营权与实际情况不符。其二,根据《物权法》第117条的规定,用益物权的客体是不动产或动产。权利既非不动产亦非动产,将农地经营权界定为以土地承包经营权为客体的权利用益物权,与《物权法》所确立的用益物权体系不相容。其三,若依农地经营权派生于土地承包经营权因而土地承包经营权是农地经营权客体的推理逻辑,土地承包经营权派生于集体土地所有权,其客体应为集体土地所有权。但其实并非如此,通常认为土地承包经营权的客体是特定土地而非权利。
  从“三权分置”的制度设计目的出发,农地经营权是可得自由流转的权利,因而农地经营权的主体不应有所限制,权利人是否是农村集体经济组织成员,是自然人、法人抑或其他组织均在所不问,此与土地承包经营权权利人一般限于本集体经济组织成员有显著区别。农地经营权权利主体具有广泛性,有利于实现推动专业大户、家庭农场、农民合作社、农业产业化龙头企业等新型农业经营主体多元发展的法政策意图。至于农地经营权的内容,则体现为权利人为实现其利益而可得对特定农地所施加的影响,具体表现在权利的积极权能与消极权能两个维度。从积极权能的角度看,权利人可得直接对特定农地为占有、使用并取得收益;从消极权能的角度看,权利人可得排斥并去除他人对其直接支配特定农地的不法侵害与干预,回复其权利的圆满状态。至此,农地经营权的构成要件已经厘清,其法理含义水到渠成:农地经营权是派生于土地承包经营权,权利人可得直接对特定农地进行占有、使用、收益,并排除他人不法干涉的权利。
  (三)农地经营权的法律属性
  基于前文的阐述,不难得出农地经营权是物权,具体是用益物权的结论。但目前有意见认为,农地经营权的性质是债权。物权和债权是性质与内容迥异的两类权利,对于农地经营权的定性学界有如此迥然不同的认识,颇值认真对待。债权说的论证逻辑大致是如此展开的:目前土地承包经营权流转,有物权性流转和债权性流转两种方式,前者如转让、互换,后者如转包、出租。在物权性流转的场合,将发生土地承包经营权主体的变更,无承包权与经营权的分离;而在债权性流转的场合,农地的流出方仍保留土地承包经营权,流入方则取得利用土地的“经营权”。可见,承包权与经营权分离,不过是农地的租赁经营方式,经营权的性质是债权。[7]
  在大陆法系的财产权理论中,物权和债权反映不同的财产权关系,具有不同的特点:债权是请求权,非借助债务人的行为不能实现其利益,而物权是支配权,可直接支配标的物以享受其利益,无须借助他人的行为;债权是相对权,其权利只能对特定的义务人主张,而物权是绝对权,其义务主体是不特定的一切他人,等等。[8]因此,将农地经营权界定为债权还是物权,在法律效果上将有如下差异:第一,当农地经营权受到第三人侵害时,如农地经营权为债权,因债的相对性限制,权利人无法以其权利对抗第三人,也无法以自己的名义独立起诉;若将农地经营权界定为物权,因物权具有绝对性,权利人可得以其权利排除第三人的侵害,并以自己的名义独立起诉。第二,当农地被征收时,如农地经营权为相对性的债权,权利人无法直接获得补偿;若农地经营权为对世性的物权,则权利人可直接获得补偿。第三,若农地经营权为债权,权利人无法将之用于抵押;若农地经营权为物权,则权利人可得以之进行抵押。第四,若农地经营权为债权,则权利无须以登记等方式向外公示;若农地经营权为物权,根据物权的公示公信原则,该权利应当以法定方式对外公示。第五,根据《合同法》第214条的规定,租赁期限不得超过20年。如将农地经营权理解基于租赁合同产生的债权,将受到最长20年期限的限制,而若将其界定为物权则无此期限限制。
  考究“三权分置”的政策意图,在于允许农地经营权抵押,以发挥农地的金融功能;同时,给予农地经营权人更强的法律保障,以稳定其经营预期,推动农地适度规模经营。要实现这些政策意图,显然应当将农地经营权界定为物权而非债权。在实践中,行政主管部门正积极推动农地经营权进行登记确权,这显然也是将农地经营权作为物权在对待。换一个角度观察,如果将农地经营权认定为债权,那么在实践中推进农地经营权抵押势必会困难重重:第一,交易成本高昂。如果农地经营权是当事人自由约定的合同债权而非权利法定的物权,那么抵押权人在接受农地经营权作为抵押财产时,必须花费大量精力调查了解农地经营权的内容并评估其价值,交易成本必然不菲。此外,登记机关在对农地经营权进行登记确认时,同样面临需要调查了解权利内容以致行政成本高昂的问题。第二,抵押权人的利益保障不周。合同债权易受合同当事人左右,如将农地经营权认定为债权,将使该权利的价值处于不稳定的状态,难以为抵押权人所接受。例如,农地经营权人与土地承包经营权人签订农地经营合同,并将农地经营权抵押后,又与土地承包经营权协商解除了农地经营合同或者变更了农地经营合同的内容,此时抵押权人的利益何以保障?[9]交易成本高昂而利益保障不周,理性经济人不会轻易接受农地经营权作为抵押财产,从而使农地经营权抵押难以推进。
  总之,“三权分置”下的农地经营权,只能是物权而不能是债权。持债权说的学者之所以对农地经营权的定性出现偏差,主要原因是没有从农地经营权为何产生的本源上去认识,而是把农地经营权机械地套用到既有的农地流转方式之中进行分析,从而发生将农地经营权与农地租赁
三年不开张,开张吃三年
  ······

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【注释】                                                                                                     
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