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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
在从属性与独立性之间:论环境刑法的定位
【英文标题】 Positioning Environmental Criminal Law between Attribute and Independence
【作者】 陈梅【作者单位】 中南财经政法大学{讲师}
【分类】 环境法学
【中文关键词】 环境刑法;行政从属性;环境伦理;环境刑法独立性
【文章编码】 上海政法学院学报期刊年份=2018期刊号=1页码=88期刊栏目=法学前沿标题=在从属性与独立性之
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 88
【摘要】

环境刑法的行政从属性是环境刑法的特性之一,其具有理论和实践双重的依据,体现了刑法的谦抑精神。然而,环境刑法的行政从属性应当具有一定的限度。当前我国环境刑法的行政从属性在实践与逻辑中的困境已经开始显现。事实上,环境刑法有着独立性的内在基础,环境伦理的变迁为其提供了思想根源,环境刑法保护客体的独立性为其提供了体系性根据,环境犯罪的刑事犯属性宣谕为其提供了理论支持。对此,借鉴美国学者提出的环境犯罪的累进惩罚制,本文基于我国社会结构背景,对我国环境刑法在行政从属性与独立性之间的平衡提出了几点建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234354    
  环境刑法与环境行政法在应对环境保护问题上有着重要的地位,二者能否协调共治关系着整个环境保护法律制度价值和目标的实现。环境刑法与环境行政法的关系,一直也是学界研究的重点问题之一。当前,环境刑法的行政从属性已经得到了较大的关注,而环境刑法的独立性却论及较少。环境刑法的行政从属性是刑法谦抑性的表现,然而,环境刑法不宜过分谦抑,在环境刑法独立性的品格基础上,对当前环境刑法的行政从属性应当从实践及理论角度进行一定的反思与调整。
  一、环境刑法行政从属性的理论辨析
  当前,学界的通说基本都认可环境刑法具有行政从属性,并基于此进行环境刑法的理论、实证研究。环境刑法的行政从属性是指依据环境刑法条文规定,其可罚性的依赖性,取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言。[1]然而,究竟何为行政从属性,环境刑法行政从属性的基础又是什么,对这些基本问题进行正确解读,是对环境刑法展开科学研究的基石。
  (一)行政从属性的概念厘清
  从本源上来看,刑法的行政从属性概念来源于德国行政刑法概念的提出。德国刑法学家郭特希密特首次提出了“行政刑法”的主张,在其1902年出版的《行政刑法》中,郭特希密特指出:司法与行政并立,应该有其不同的目的和领域。违反司法刑法的行为即刑事不法,系一种法律违反,违反的是基于伦理的刑法规范。违反行政刑法的行为即行政不法,系一种行政违反,只具有形式上的要素,只是违反行政意思而应加以处罚的行为。[2]郭特希密特的理论经过沃尔夫(E.wolf)以及希密特(Eb.schmidt)的发展,逐渐成为德国学者的主流观点,也使得行政刑法与司法刑法的概念在德国得以确立。但此时的行政刑法的行政从属性具有广义性,即行政刑法就是行政法。郭特希密特认为行政刑法的称谓是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域。[3]值得注意的是,郭氏的行政刑法乃至行政法所采用的是广义的概念,既包含了行政刑罚(刑事罚),也包含了行政罚(秩序罚)。德国行政刑法的广义从属性于1949年经济法典中出现了松动与转变,该法典“把与行政管理有关的轻微违法行为转变为非刑事处罚的行为,不仅减轻了法院的工作压力,而且把违反秩序行为与犯罪行为明确地加以区分。”[4]
  从现代意义上来看,行政刑法的概念对本源意义上的行政刑法概念进行了一定的限缩,并将行政刑法归属于刑法视野也成为了学界的主流学说。但从行政刑法的本源上可以鲜明地看出行政刑法对行政法的附属及依赖性。现在,所谓的刑法的行政从属性系指依据刑法条文之规定,某种行为其可罚性之依赖性取决于行政法或基于该法所发布之行政命令。[5]
  行政从属性按照从属的程度可分为绝对从属与相对从属,绝对从属意味着行政违法行为就是犯罪行为,而相对从属则意指行政违法并不必然导致犯罪,构成犯罪还需要有其他的条件,其中特定的结果或危险是最为常见的条件。依照从属的功能区分,可以分为积极的从属与消极的从属。前者是指犯罪的成立依赖于行政法规的相关规定,后者是指行政机关的许可或批准阻却某一行为的刑事违法性。
  (二)环境刑法的行政从属性的根基
  对于环境刑法所具有的行政从属性,学界在总体上已经达成了共识,学者们纷纷指出了环境刑法的行政从属性特质,但对环境刑法究竟是在何种层面上具有从属性却各有侧重。有学者认为,环境刑法的行政从属性主要是刑法在环境保护中所处的地位具有非主流性或者说第二位性[6],也有学者认为环境刑法的行政从属性本质是环境刑法与其前置法之间的关系,行政从属性的要义在于刑法所保护的社会关系取决于行政法律规范规定。[7]还有学者认为环境刑法的行政从属性在于规范意义上的从属,即构成要件的行政从属性与合法化行政从属性。[8]学者们不同角度的解读立体化勾勒了环境刑法行政从属性的轮廓,笔者认为环境刑法规范意义上的从属是其核心特征,环境刑法的第二性地位则是其从属性根源所在。而对于环境刑法所保护社会关系的行政从属性,事实上并未体现出其行政从属性的特质,正如持此观点的学者所说:“从属性并非是诸如环境犯罪等行政犯所独具的特征,它是一切刑事犯罪的特点”这实际上扩大了从属性的范畴,并不利于在环境刑法行政从属性特质的基础上进行精细化研究。
  环境刑法行政从属性的理论根基在于刑法的谦抑性。与道德相比,法律都具有强制性,哈特指出:“在任何时间和地点,法律都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着特定类型的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。法律是强制性命令。”[9]在所有的法律规范中,刑法所具备的强制性又最为显著。刑法在经历了近代化历程和20世纪中期以来对刑罚过度处罚的消解之后,以刑法的谦抑精神限制刑事处罚的范围,已经成为了现代优良刑法的内在特征。刑法的谦抑意味着刑法应当是作为社会抗制违法行为的最后一道防线,应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,能够用其他法律手段调整的违法行为,应尽量不是用刑法手段调整;能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为,就尽量不要用较重的刑法手段调整。[10]刑法的谦抑性决定了环境刑法介入环境保护应当具有限度,该限度即在于环境行政法的相关规定。属于环境行政法调整范畴的行为,环境刑法一般不得介入。同时,环境刑法对环境犯罪的认定,以尊重环境行政的有关规定为前提。
  此外,环境保护与环境发展的特性也在一定程度上决定了环境刑法的行政从属性。一方面,环境行政法能够更为经济、迅速地处理环境违法行为,在对环境违法责任追究的程序启动、责任证明等方面,环境行政法也都具有一定的优势。另一方面,环境与资源保护的广泛性与专业性也迫使环境刑法对环境行政法在规范层面上的依赖。
  二、我国环境刑法行政从属性的体现及困境
  (一)我国环境刑法行政从属性的实体法表现我国环境刑法的行政从属性在实体法上主要表现为以下几个方面:
  一是环境刑法在刑法典体系框架中的地位行政从属性。根据我国现行《刑法典》,有关于环境保护的刑法规范主要规定于《刑法典》第12章“妨害社会管理秩序秩序罪”中,尤其集中在该章中的第6节“环境资源保护罪”当中。妨害社会管理秩序罪是指妨害国家机关或者其他有关机构对社会日常生活的管理活动,破坏社会秩序,情节严重的行为,其所保护的共同法益是国家对社会日常管理活动和秩序,[11]即行政管理秩序,这就使环境刑法在我国《刑法典》的体系框架内打上了行政从属性的烙印。此外,如《刑法光宗耀祖支撑着我去教室》第125条第2款非法制造、买卖、运输、储存危险物治罪;第151条第2款走私珍贵动物及其制品罪;第151条第3款走私珍稀植物及其制品罪;第408条环境监管失职罪;第413条动植物检疫徇私舞弊罪等,虽未被规定于“环境资源保护罪”下的派生内容,事实上其所保护的法益也包含了社会管理秩序,或者说行政管理秩序的内容。
  二是环境刑法中概念上的行政从属性。在环境刑法中,涉及到诸多相对专业的固定化概念,而这些概念的内涵及外延必须以环境行政法上的解释为依据。如我国《刑法》第339条规定了非法处置进口的固体废物罪以及擅自进口固体废物罪,而对于何为“固体废物”,则需要根据我国《固体废物污染环境防治法》第88条的规定予以确定,根据该条款,“固体废物”是指在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固体、半固体和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质。此外类似的专业化概念还包括“危险废物”、“濒危野生动物”、“珍贵植物”等等。
  三是环境刑法空白构成要件及法规指示所体现出的行政从属性。空白构成要件(das Verwaltungsrecht)和法规指示(verweisung)的区别在于后者是基于立法经济的考虑,直接引用行政法的规定,前者则是将行政法上的禁止或者命令纳入刑法规范,与其他构成要件结合成一体,形成完整的犯罪构成要件。[12]在我国的环境刑法中,空白构成要件大量存在,诸如“违反国家规定”的不确定空白构成要件,以及如“违反保护水产资源法规”、“违反土地管理法规”、“违反矿产资源法的规定”、“违反森林法的规定”等相对确定的空白要件都鲜明地体现了我国环境刑法的行政从属性。法规指示在我国环境刑法的司法解释中有较为充分的体现,如在《最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释中》,对于“严重污染环境”行为界定的表述中,“在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”的内容,与《水污染防治法》中的规定表述完全一致。
  环境刑法的行政从属性充分体现了刑法的谦抑精神,在理论及实践当中都有一定的根基,在我国实体法中也得到了比较充分的制度性体现。然而,通过进一步对实践的考察发现,环境刑法的行政从属性也带来了一些问题,其自身的局限性也提示着环境刑法的行政从属性需要予以适当的调整。
  (二)我国环境刑法积极行政从属性带来的实践难题
  如上文所述,行政从属按照不同的标准予以分类。本文采用以从属的功能,将环境刑法的行政从属性分为积极的从属与消极的从属的分类。如下图所示,环境刑法的积极行政从属意味着在认定环境犯罪时,必须依赖于环境行政法规和规章,即抽象行政行为,我国环境刑法中的“违反国家规定”等罪状描述便是其具体体现。同时,认定环境犯罪也可能依赖于具体行政行为,包括行政处罚和行政禁令等。如《最高人民法院、最高人民检察院源于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第5款的规定(对该条款的分析下文会予以详述)。环境刑法的消极从属意味着行政许可这一具体行政行为可以阻却对环境犯罪的认定。如我国《刑法》第339条对擅自进口固体废物罪的罪状描述为:“未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原料,造成重大环境污染事故,致使公私遭受重大损失或者严重危害人体健康。”若获得了有关部门的行政许可,则可以阻却该罪的构成。
  环境刑法对行政法规范的积极从属性在实践上带来的难题首先体现在对新型环境犯罪案件认定上。由于环境犯罪的认定依赖于环境行政法的规定,而行政法又具有层层授权的特点,当环境刑法对环境行政法进行层层深入地援引和参照时,往往会发现所要寻求的“依据”并不明确,或者已经和立法意旨相去甚远,导致环境刑法参照的迷失。在实践中,我国有部分地区的做法为司法机关将环境刑法的“参照”工作交由行政机关,如浙江省级司法机关将认定有毒物质的权利交予了环保部门,其所带来的隐患是可以预想的,这一授权并未在刑法和司法解释中明确规定,[13]这正是环境刑法对环境行政的过度依赖而在司法实践中造成的窘境。而面对新型环境犯罪案件,这一困境将更为明显。当前,不断有学者提出的新型环境污染问题,如新型环境污染物抗生素抗性基因、[14]羟基化多溴联苯醚等,[15]光污染、热污染、气味污染、低频噪声污染、电磁波污染、恶臭污染等等。而这些新型污染在行政环境法内的更新并不及时,易导致适用环境刑法认定环境犯罪时“非法”标准阙如。
  其次,环境刑法对具体行政行为的积极行政从属性可能导致环境刑法实践价值的落空。根据《最高人民法院、最高人民检察院源于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第5款的规定:“两年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚,又实施前列行为的”应被认定为“严重污染环境”行为。根据该条款,环境刑法能否启动取决于行政执法机关的行政执法行为,而实践中大量存在的行政不作为、不及时作为很可能会导致在实质上构成环境犯罪的行为游离在刑事处罚之外。此外,当具体行政行为的做出本身并不合法时,也会引起案件认定上的困难。例如,某环保行政主管部门对符合合法排污条件的企业错误地作出了停工、停业处分,并吊销其排污许可证,该企业之前受过一次行政处罚,在第二次错误的行政处罚之后继续进行生产排污,并导致了未达至环境刑法所规定的环境污染结果时,应当如何进行认定和处理?从形式上看,该企业已经符合了环境刑法的入罪标准,但从实质上来看却并未符合。形式与实质的冲突,成为了解决此类案件最为棘手的难题。
  (三)我国环境刑法消极行政从属性造成的逻辑两难
  当前,我国刑法理论对于刑事违法评价并未采用严格的违法一元论,也未采用违法多元论,通说认为缓和的违法一元论更具合理性,其是严格的违法一元论与违法多元论两者间的缓冲,在法秩序统一和违法判断的相对性之间找到一个适中的平衡。[16]根据缓和的违法一元论,对于根据环境行政法判断为合法的行为,因不具备“一般违法性”为前提,在环境刑法上也只能予以追随而判断为合法。当根据环境行政法判断为非法时,虽然具备“一般违法”的前提,但仍须结合刑法的自在目的就可罚与否做出进一步评价。获得行政许可的行为因为在环境行政法上的合法评价,自然也应当获得在环境刑法中的合法评价,成为阻却环境犯罪成立的条件。然而,“如果行政法上的评价与刑事法上的评价不一致,但刑事法又必须以行政法为前提,这就陷入逻辑上的两难。”[17]
  2009年发生的陕西凤翔县“血铅事件”便充分体现了这一逻辑两难。2009年8月,陕西凤翔县抽检731名儿童发现有615人血铅超标,其中166名儿童中、重度铅中毒。宝鸡市环保部门公布的污染源的调查监测结果显示,东岭冶炼公司是造成这次儿童血铅超标的主要成因,但同时又认定东岭冶炼公司废水、废气、固水淬渣排放符合国家相关标准。这种排放的“达标”,与当地居民血铅的“超标”之间的逻辑悖谬也让人不得不对我国环境刑法的行政从属性展开深思。环境行政管理部门所给予的行政许可阻却了环境犯罪的构成,这是对环境行政管理部门的管理予以充分尊重的表现。环境行政管理当然是十分有必要的,但这种管理也存在着难以克服的局限性。“首先是行政‘内部效应’、地方保护主义和部门保护主义所导致的‘行政失灵’。其次,历史表明

  ······

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