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【期刊名称】 《网络法律评论》
专利的私权性质弱化和私税征敛性质
【英文标题】 The Weakening of Patent's Property Right and the Nature of Its Private Taxation
【作者】 肖艺能【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 专利法
【中文关键词】 专利边界;有效控制;界权成本;私税征敛;信息时代;互联网产业
【英文关键词】 scope of patents, effective control, costs of property rights’ delimitation, private taxation, information ages, Internet industry
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第17卷)【页码】 141
【摘要】

本文从法经济学“产权”这一核心视角出发,分析了专利制度运行失灵的两个根本缺陷:一是产权失灵;二是市场失灵。接着以“界权成本”这一新视角切入,从经济学家诺斯的理论出发,分析了专利的私税性质,提出专利寻租本质是国家为激励知识公共品的创造而将界定产权的应然价格与实际价格之间的差距以私人收取垄断租的权利形式部分让渡给专利权人。本文还提出了基于对专利征税的改进专利制度的建议:一是对专利权人专利获赔数额进行征税以遏制寻租式诉讼;二是税收专款用于专利局提高专利审查授权质量和加强专利信息公开的社会契约责任。

【英文摘要】

This paper focuses on the phenomenon called Patent Failure and its two main causes: one is Property Right Failure; the other is Market Failure. Based on the view of New Institutional Economics, this paper then use the core concept of costs of property rights’ delimitation to analyze the nature of private taxation of a patent right. With the help of the analysis of the weakening of patent’s property right and the nature of its private taxation, this paper also sheds light on the reform of patent system in new technology ages especially in the Internet ages and hope to make patent system motivate and commercilize innovations instead of deterring innovations.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217108    
  引言
  植根于机器时代(第一次科技革命)的专利制度的核心设计是让专利权像财产权一样发挥功能。然而,随着信息时代(第三次科技革命)的到来,特别是在1998年至2011年这一互联网产业飞速发展期,得益于信息技术发展的软硬件产业,如商业方法、计算机软件、金融系统、通信技术、半导体芯片生产的超精细流程等开始成为专利申请的主要领域。信息浪潮在席卷人类社会的同时,也彻底带来了专利制度的危机。这种危机最明显的表现就是,互联网产业链上的跨国公司们每年在计算机软件、移动互联网和网络通信等互联网产业中申请大量专利,而这些专利往往包含模糊不明的、抽象的功能性权利要求而难以发挥作为一项财产应有的公示功能、并且其权利要求相互覆盖重叠,由此造成了寻租式诉讼、专利授权泛滥、专利丛林等“专利乱象”,在互联网产业表现尤为突出。
  美国知识产权界最近围绕Alice v. CLS案中关于“软件专利适格性问题”的讨论成为上述问题的一个很好的注脚。2013年12月,美国最高法院正式同意复审Alice诉CLS—案,将对软件专利是否满足美国《专利法》第101条所规定的专利适格性做出解释。[1]美国学术界关于互联网时代的软件专利是否应该受到专利法保护展开了非常激烈的争论。斯坦福大学的Mark Lemley教授认为互联网产业由于技术发展非常快、创新成本相对较低而软件发明又具有累积性创新的特点,所以给予强的专利保护是不必要的,将会极大地增加软件产业和互联网产业的交易成本,甚至有反竞争效果和阻碍创新的风险。[2]Mark Lemley还在2014年3月28日的美国最高法院关于Alice诉CLS的预审口头辩论中指出,实证数据证明,在没有软件专利保护的情况下,互联网产业的创新同样蓬勃发展,而已经存在的旧版本的软件专利往往对于改进软件的创新产生抑 制和阻碍作用。[3]Lemley教授的意见不仅代表了一大批知识产权学者的担忧,还代表了创业型互联网公司如Netmx、LinkedIn等公司的诉求。然而,与其针锋相对的是以互联网巨头Google、Microsoft、IBM、Facebook等公司为代表的意见,他们坚定地支持软件专利的适格性,并且还力图证明对软件进行专利保护对于互联网产业的发展和激励创新的重要性。[4]
  软件专利的适格性是个非常棘手的问题,本文并不试图对其进行分析,而是希望能够围绕新制度经济学中“产权”这一核心视角,分析在互联网时代专利的产权性质已经严重弱化,并且对新技术时代的专利私税征敛本质进行分析,以期能够为立法者和学者关于互联网时代的专利制度的改进和竞争政策设计提供一个不同的视角。
  一、专利失灵——专利制度运行的根本缺陷
  瓦特时代(第一次科技革命)的专利制度,经常被简单认为是“以公开换垄断”,对这句话中的两个关键词的经济学视角解读是:一方面,公开的功能是明晰专利权的归属、内容和边界,即谁拥有什么专利、边界在哪里。[5]这是仿照不动产的产权规则设计的专利制度的核心,也是决定专利制度能否以财产权规则良好运行的关键。另一方面,垄断的本质是基于对排他性、竞争性的私人产品(区分于公共产品)的排他性支配权利。垄断权获得与行使的正当化理由是基于财产的基本特征为基础的,即私人产品的排他性和竞争性以及对私人产品的有效控制。由此可见,专利制度设计之初,并没有考虑到作为专利客体的技术发明的公共产品属性以及权利人对于无体物控制效力的不足,这一点为专利制度可能的运行失灵留下了隐患,本文将会做详细论述。
  从历史上看,机器时代(第一次工业革命)的专利制度运行良好,其核心原因就是机器(或称发明产品)与专利存在一对一的映射关系。这种一对一的对应关系使专利作为财产权的公开功能得到充分实现:第一,专利权的归属以专利权人对于发明技术的充分实施和充分披露得以明确,这体现的是专利权人对作为财产的专利技术的有效控制;第二,专利权的内容以与之一一对应的机器所能实现的功能得以确定一一专利的权利要求由机器所能实现的新颖的、实用的、有创造性的功能得以描述。第三,专利权的边界由与之一一对应的机器的物理边界得以确定。专利技术功能的实现需要一定的物理基础,而机器的物理构造则为专利技术保护的权利要求主张划定了一个相对明晰的边界。由此可见,由于机器时代的技术发明本身并不复杂,并且由于专利权人 可通过对专利的充分实施而实现有效控制以及专利与产品的单映射关系使专利权利内容和边界得以划定,专利的财产属性得到很大程度体现,因此以产权规则为基础的专利制度在机器时代持续的一百多年里运行良好。
  然而,随着电气时代(第二次科技革命)的到来,电灯、发电机、内燃机、飞机等大量技术发明涌现,现代机器的复杂程度远远超过了近代专利制度设计者们的想象。专利制度运行首要面临的问题就是新技术时代权利人对专利的权利要求超过了他们实际有效控制和实施的范围。白炽灯泡专利之争为这一次专利危机做了很好的注脚。众所周知,爱迪生并不是白炽灯的原始发明人,他只是在前人的基础上通过超过6000次的实验探索后得到了选用竹炭纤维做灯丝的最优方案。然而,宣称对“所有以具有纤维状的碳导体作灯丝的白炽灯”享有专利权的William Sawyer和Albon Man将爱迪生告上法庭[6],指控爱迪生的发明落入了他们的权利要求范围内。然而,最高法院判决宣告Sawyer和Man的专利要求无效,因为并无证据表明他们对该权利要求所涉及的“所有碳纤维导体”的技术细节进行充分披露、实施或有效控制。[7]也许,电气时代的专利制度还能够勉强运行,因为这个时代的专利权利要求对象一般都是特定的理化技术条件或者特定物质,宽泛的权利要求可以通过对特定理化条件或最优实施方案进行更为详细的披露义务而得以限定。
  但是,情况到了信息时代(第三次科技革命)就完全不同了。信息化是这次科技革命的关键词,信息时代的技术发明不再主要依赖于实现技术功能的理化条件和硬件设施,而是主要依赖于信息技术手段。20世纪70年代开始,得益于信息技术发展的软硬件产业,如商业方法软件、计算机软件、半导体芯片生产的超精细流程等开始成为专利申请的主要领域。信息浪潮在席卷人类社会的同时,也彻底带来了专利制度的危机。
  这种危机的表现有很多方面,美国学者已多有深刻论述,如专利制度从宏观上对创新的阻碍[8]、专利制度从微观上对于潜在发明人或潜在技术投资者的发明行为选择的抑制(disincentive)、寻租式的专利诉讼激增(Patent trolls)、专利丛林(Patent Thickets)、专利劫持(Patent Holdup)的反公地悲剧、垃圾专利的泛滥(Patent Flood)等等。[9]本文认为专利制度在信息时代运转的种种失灵(patent failure)的核心原因:一是信息时代的专利客体(IT领域的专利技术)已经几乎不具备财产的本质特征(本文称之为“产权失灵”);二是信息浪潮带来的专利数量泛滥,造成了一项技术使用或终端产品生产可能需要整合数百上千项专利,产权碎片化导致的高交易成本造成专利权根 本无法像财产权一样被交易,从而造成技术发明这类具有溢出效应的公共物品无法被实施的反公地悲剧(或称为经济学意义上的“市场失灵”)。
  (一)产权失灵——专利的财产特征弱化
  财产的基本特征就是边界明确与一定程度的有效控制。动产和不动产的主要区别表现在控制力的强弱不同,权利人对土地、房屋等不动产的有效控制比对动产的有效控制弱。而知识产品的无形性造成权利人对技术发明的控制力比不动产、动产等有形财产更弱。因此,学界对无形财产与有形财产规则的比较研究,一般是将专利制度与土地制度进行一定程度的比较。通过与土地制度的简单比较,本文发现,信息时代的IT领域专利,几乎不具有土地的财产特征。专利的边界模糊且难以明晰,造成了财产的公示功能缺失;专利的有效控制极弱且难以强化,造成了财产的权利归属具有极高的不确定度——这两个问题共同阻碍了专利作为财产被投放入技术市场,阻碍了专利制度按照产权规则运行。
  1.专利的勘界问题与公示功能
  跟专利的边界(Patent Scope)相关的问题表现为两方面:一方面是如何确定专利保护的最优边界。这个问题从20世纪60年代末开始就引发了经济学家和知识产权学者的广泛关注,早期最有影响力的著作是Noniliaus于1969年发表的《创新、增长与福利·.对技术变迁的理论研究》。他在此书中解释了为什么对专利(以及其他知识产权)的保护应该有时间期限。在Nordhaus于1969年做出了开创性的工作以后,随着计算机软件、半导体制造等IT产业的发展,20世纪90年代涌现了大量研究最优专利设计的文献,其中Gilbert & Shapiro对单一创新的专利保护最优边界进行讨论,而Scotchmer & Merges等学者则对累积性创新的专利保护最优边界问题进行了讨论。[10]北大法宝
  上述问题,作为一个经济学的理论探讨固然有很高的价值,然而本文关心的一个基本实际问题是,与土地制度中的土地勘界这类勘定财产边界的基本问题相类比,专利的权利边界应该如何通过界权机构对专利权利要求的审查与解释而确定清晰?[11]本文认为,长期被经济学家忽略的这个专利权利边界勘定的实际问题,才正是引发专利制度运行失灵的主要原因,因此更有必要展开讨论。
  一般来说,一项土地所有权的确定,需要登记机构和测量机构共同来完成。具有 土地测量资质的测量机构通过有偿服务,向对土地权利人出具具有法律效力的土地边界勘定证书。而具有公权力的土地登记机构则通过有偿服务,向对土地权利人出具具有法律效力的土地权利登记证书,并向社会公示。而土地的勘界和登记的成本低且容易进行,原因是土地边界的物理有形性。土地勘界中的唯一的问题是,一块土地的所有人可能会与别的土地所有人在边界问题上有争议。但这类争议并不是土地本身性质造成的,争议的解决取决于权利人议价能力的高低。
  然而,与土地的勘界相比,专利权利的勘界问题相对来说要复杂许多。
  首先,专利客体的无形性导致了物理勘界的方法是完全不可行的。不过,值得一提的是,机器时代的专利制度设计者的初衷是,将专利与专利产品进行绑定,形成一项专利产品对应一项专利权利要求的“专利一产品”一对一关系,期望能够将专利的无形权利边界以专利产品的有形边界为约束,将专利的权利内容以产品的功能实现为表达。这种将无形财产有形化约束的产权设计,在完全以改造和利用物质能量为技术特征的机器时代能够很好运行,在主要以改造和利用物质能量的电气时代也能勉强运行,但是在以创造和利用无形的信息而不是有形的物质能量的信息时代就难以为继了。机器和电气时代的专利与物质的映射关系正在被信息时代的专利与信息的映射关系所取代。这样,专利就几乎失去了与有形世界联系的纽带,这导致了现代专利几乎完全无法类比土地以有形物形式被物理手段勘界。
  其次,正是因为上述原因,专利权利的范围只能由专利权的界权和登记机构专利局根据权利人富于修辞性地描述来确定了。由文字描述来确定一项财#的权利边界绝对是人类社会的一项创举,而这项创举几乎毁了专利制度赖以建立的财产权规则根基,其主要问题是:
  第一,在由高度产业化的专利代理机构撰写的权利要求主张一般都在不违反“三性”的前提下竭尽可能的模糊,以便使专利的权利覆盖范围尽可能广。权利要求的撰写变成了投机主义申请人和不堪重负的审查员的一场博弈。本来审查员有责任也必须将每项专利申请限制在合理、清晰的权利要求范围内,然而这样美好的愿景在专利申请量激增的五大专利局(世界主要专利局)内几乎是不可能的。
  第二,权利要求不仅模糊,而且缺乏统一、明确、固定的用语标准和解释标准。即使是专利申请人自认为其权利要求在申请时表述清晰,但是由于技术的进步和产业分类的细化,之前所谓的“明确”的权利要求也可能会变得不清楚。更何况,对阅读专利文件的公众来说,在缺乏统一的技术用语和文字解释标准的情况下,以文字为载体的权利要求对不同受众来说,对权利要求边界的判断就完全依赖不同受众对文字描述的个人理解了。这使得看似理论上可行的以文字表述来实现权利勘界功能和公示功能的设计,在实际运行时变得几乎不可行。Bessert Meurer两位学者更是一阵见血地指 出,“如果不能指出权利边界,那么权利也就无从谈起。”[12]
  这种描述性权利要求导致的专利边界的不清晰和不固定带来了权利公示功能的障碍。与之相比,不动产权的登记目的在于对世公示,从而使权利人获得广泛的排他性,并且保护第三人在财产权变动中的权利。更重要的经济学意义是,公示的核心功能是通过明确产权的归属和边界从而给潜在交易相对方提供足够的交易信息并最大限度降低由于产权的不确定性和不可预期性造成的交易行为的诉讼风险和法律成本。由此可见,专利边界的不确定使其作为财产的公示功能无法实现,给潜在交易相对方造成极大的产权信息获取成本和诉讼风险成本,给司法系统带来极大的成本。
  2.专利的权属问题与有效控制
  财产特征除了财产边界清晰固定外,还要求产权人对财产实施一定程度的有效控制。产权人对财产的有效控制越强,财产的权利状态的不确定度越小,财产权属的公示功能才能实现。仿照对财产的有效控制要求,专利制度从设计之初就规定了充分披露的可实施性义务。按产权规则来理解,充分披露的可实施性义务就是让专利权人通过展示发明的可实施性的细节或最优实施方来证明其对发明的一定程度的有效控制。
  然而,专利制度在机器时代的理想设计与在信息时代的实际运行差距巨大。如果说导致专利权边界不确定的主要原因是权利要求的“模糊”,那么导致专利权的权属不确定的主要原因就是权利要求的“抽象”——这是信息时代专利权利要求与物质时代(包括机器时代和电气时代)的权利要求的主要区别。
  专利的权利要求抽象化趋势随着1982年成立的联邦巡回上诉法院的一系列“亲专利”的判决和FT产业、生物技术产业的突跃式发展而迅速恶化,数量呈几何级数式增长的软件专利申请、商业方法软件申请和生物技术专利(特别是利用IT技术自动测序的基因序列专利)申请中开始出现大量抽象的功能性权利要求,而这些赌博式的权利要求在与不堪重负的专利局审查员的博弈中,特别是在联邦巡回上诉法院成立之初的“亲专利政策”的特定历史时期,几乎获得了压倒性胜利。在这一时期(1984—1999年)申请并最终获得授权的商业方法软件专利、计算机软件专利和生物技术专利大约占到同时期美国专利授予量的60%。[13]
  除了联邦巡回上诉法院的能动司法影响,IT领域本身的产业特点也是造成权利要求抽象化的重要原因。如果将化学制药产业称作“用户需求的物质化”,那么不妨将 IT产业称作“用户需求信息化”。[14]物质化是包括机器时代和电气时代在内的广义物质时代的特征。正如上文所述,技术发明的物质化特征是无形财产权边界内容具象化的基本前提,也是专利制度植根的时代背景。而随着人类社会进入技术发明信息化的时代,如果技术发明人再以物质时代的专利制度来主张对信息化的技术特征按照财产权规则保护,势必会让专利制度无法运行。
  为了进一步说明IT行业的“用户需求信息化”的特点以及它与专利制度的天然矛盾,本文引用神经心理学专家Lachlan James的实验结果予以阐释。James教授通过一项创意产生的神经心理学基础与专利法创造性标准之间的关联研究指出,在创意产生的神经心理学模型内,非显而易见性就是搜寻一组“以前不相关概念的新连接”。[15]在该理论中,所谓“显而易见性”就是本领域普通技术人员按照相关概念连接的思维逻辑将一系列在先技术连接起来以解决技术问题。而“创造性要求”或者“非显而易见性”标准,其实就是在连接在先技术的相关概念不能解决技术问题时,创造或者引入不相关概念的逻辑连接。[16]
  如果根据James教授的“不相关连接”理论,同时结合“用户需求信息化”的IT技术特征来重新审视IT领域的大量专利,也许会得到一个令人震惊的结论:IT领域的大量专利恐怕都不能通过创造性标准检验。拨开由专利代理机构起草的满篇模糊的、抽象的功能性权利要求的“迷雾”,大部分软件专利无外乎就是在将一种业已存在的用户需求用业已存在的布尔逻辑或者计算机代码的形式表达出来而已。以商业方法软件为例,绝大部分商业方法软件都是用布尔逻辑的方法来描述实现某种特定商业方法(如股票交易、汇率换算)的程序设计逻辑,再选用任意一种计算机语言(机器语言、汇编语言或高级语言)进行实现。
  由此可见,如果按照James教授的神经心理学观点,大量的软件专利几乎可称作是“在先编程技术”与“在先用户需求”的相关概念连接。这种创造性的严重缺失和高度信息化的技术特征,带来的只能是大量软件专利的权利要求的相互覆盖(甚至是对于现有技术的覆盖),软件专利人从根本上难以对自己的专利技术实现像财产一样的有效控制。这只能导致大量软件专利投机者的寻租式诉讼以及软件专利的权属和效力 的严重不确定性和不可预期性。[17]
  (二)市场失灵——专利的产权碎片化
  上述讨论指出,如果专利的财产特征弱化或缺失,则仿照财产权规则设计的专利制度不可能无摩擦地平滑运行。而近年来很多经济学家和知识产权学者指出,即使专利的财产特征完备、产权清晰,在累积性技术发明上向原始发明人和技术改进者分割专利权的做法,也会阻碍新产品的研发制造或技术转移的市场化。[18] Michael Heller将这种因财产权碎片化所致的交易成本过高和资源的低效配置称之为“反公地悲剧”。[19]
  针对“专利挟持”“许可费堆积”等导致技术发明无法有效利用实施的“反公地悲剧”问题,经济学家提出的解决方案是将专利权尽可能整合给更少数量的企业,以将搜索和谈判成本内化。对于上下游产业的纵向许可问题,经济学家认为将上下游企业整合为一个单一的企业,可达到技术的最优利用和效率最大化。对于横向的专利许可问题,可通过专利池等集体管理组织的横向整合予以解决。[20]而Lemley和Rai等知识产权学者则普遍认为,解决专利劫持的反公地悲剧的关键在于将上游产业的专利授权数量降低,特别是针对诸如研究工具或DNA序列等上游产业技术的授权。[21]
  以上两种整合产权主体和减少产权数量的方法看似能够解决专利许可技术市场的“市场失灵”或

  ······
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