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【期刊名称】 《网络法律评论》
视频网站著作权侵权问题研究
【副标题】 对间接侵权理论之质疑
【英文标题】 Research of Copyright Infringements of Vedio Websites
【英文副标题】 Question the Theory of Indirect Infringement
【作者】 李逸竹【作者单位】 上海市虹口区人民法院
【分类】 著作权法
【中文关键词】 视频网站;共同侵权;间接侵权;红旗标准
【英文关键词】 video website; joint infringement; indirect infringement; Red flag test
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第17卷)【页码】 68
【摘要】

侵权必为他人之权利所控制之行为。认为直接侵权行为受他人权利之控制,间接侵权行为不受他人权利之控制,违反逻辑。直接与间接是一组两极辞端,当侵权主体数量在两个以上,如果不选定特定主体为参照,根本不存在直接与间接的问题。如果选定参照,比较二者的依据,只能是行为发生的时间先后.而以侵权发生的时间先后来区分侵权,意义何在?传统民法之共同侵权理论完全可以解决知识产权领域之复数主体侵权问题。再对侵权作直接与间接之分,多此一举。“过错”是侵权之唯一要件,视频网站侵权责任的根据也不例外。当视频网站提供侵权视频时,适用过错推定责任原则。当视频网站提供存储服务时,适用一般过错责任原则。无论是提供侵权视频还是提供存储服务,均以过错为侵权之唯一要件。而所谓的过错标准,即应知标准。后引入普通法之“红旗标准”规则,换汤不换药,“红旗”是“应知”的代称。

【英文摘要】

Acts of infringement must be controlled by others’ rights. The viewpoint that acts of direct infringement are controlled by others’ rights whereas acts of indirect infringement are not controlled by others’ rights is a violation of formal logic. Direct and indirect are polar terms. When there are two or more infringers ,if we do not designate a specific one as a reference, the problem of which one is direct or which one is indirect does not exist thoroughly. If we designate a specific one as a reference, we can compare them only by the time of occurrence of infringements. Nevertheless, to distinguish infringements by the time of occurrence of infringements is of none significance. Traditional civil law has joint-infringement theory which can solve the issue of plural acts of infringement in intellectual property. To divide infringements into direct infringements and indirect infringements anew is redundant. Fault is the only requirement of infringement. Determination of infringement liability of video website is no exception. When the video website provides infringing videos, the doctrine of presumption of fault liability should be applied. When the video website provides storage service, the general principle of fault liability should be applied. Whether providing infringing videos or storage service, fault is the only requirement of infringement. The so-called fault standard is should-know standard. “Red flag test” is a new name introduced from common law. “Red flag” is an another name of “should-know”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217126    
  普通法之“间接侵权理论”在知识产权侵权领域很流行。历来研究视频网站侵权问题的文章,皆离不了引用此套理论。需要肯定的是,此套理论富于经验,便于操作。不得不承认的是,该套理论因不遵守形式逻辑而不得“统一”。无法以一元化的理论遑论“理论”。要使本国著作权侵权理论融入传统民法体系,非放弃“间接侵权理论”中的“理论”部分不可。其实,传统民法之共同侵权理论完全可以解决包括但不限于视频网站侵权问题。舍近求远、舍本逐末,是回避分析具体法律关系的表现。
  一、知识产权侵权与传统民法侵权之关系
  (一)侵权即侵害内容法定之权利
  民法之“侵权”,并非“侵害权利”之简称,而是侵害内容法定之权利,相对于违约——侵害内容意定之权利。[1]权利是行为资格,行为是主体对客体的支配,权利也是主体对客体的支配资格。权利内容,就是支配内容;权利内容法定,就是支配方式法 定。侵犯内容法定之权利,即在特定时空下使主体丧失以法定方式支配客体的资格。特定时空下主体以某方式支配客体最终以价值的形式表现,支配资格的丧失,必然导致归属主体的部分价值的流失。对侵权的救济,就是对流失价值的弥补。可以用李锡鹤教授的“恢复原状原则”来表示。[2]需要注意的是,a使b丧失b支配其客体之资格, a必支配b之客体。否则a无法影响b对其客体的支配。因此,侵权必违法支配他人客体。由于支配他人客体即为只有他人能为之行为,因此我们也可以说侵权必为他人之权利所控制之行为。
  (二)知识产权侵权属于传统民法侵权
  自主知识产权发生法定,内容法定;他主知识产权发生意定,内容法定。无论是自主知识产权还是他主知识产权,内容均由法律规定。侵害知识产权,即侵害内容法定之权利,即侵权。知识产权侵权属于传统民法侵权。侵害知识产权必违法支配他人之智力成果,必为知识产权所控制之行为。
  有学者认为某些行为并未直接侵犯著作权人的专有权利,也不属于教唆、引诱或故意帮助他人侵权,但却极有可能导致‘直接侵权’或扩大其侵权行为的损害后果。一些国家的立法者出于防止‘直接侵权’和避免其损害后果扩大的政策考虑,也将这类行为规定为‘间接侵权’。”[3]“制造或持有其唯一功能用于‘直接侵权’的工具就是典型。虽然此时他人尚未利用该工具实施‘直接侵权’,但由于该工具一旦向他人提供就极有可能导致‘直接侵权’,因此将其界定为‘间接侵权’可以有效地防止‘直接侵权’的发生。”[4]这是知识产权侵权有别于传统民法侵权的“经典证据”。然而,“间接”只是“侵权”的修饰语,侵权是中心语。无论是“间接地侵权”还是“间接的侵权”,间接侵权都是“侵权”。将并未侵犯专有权利的行为称为间接侵权,名不副实。而认为间接侵权并未侵犯专有权利,则违反逻辑。
  关于“经典证据”,其实用传统民法的即发侵权理论即可解决。知识产权人基于智力成果发生之请求效力,称为“知识产权请求权”,包括损害赔偿、停止侵害与消除危险权能。[5]前二者皆针对实际侵害。消除危险请求权能针对即发侵害,指因智力成果即将被侵害,为防止侵害发生,而产生的知识产权消除危险请求权。该权利发生法定,内容法定,属传统民法之法定债权范畴。“制造或持有其唯一功能用于‘直接侵权’的工具”,如构成即发侵权,符合消除危险请求权之发生要件,权利人可请求其停止制造或销毁此类工具。如果对方拒绝,则过错不履行法定债务,构成对内容法定之债权的侵 权。用间接侵权来解释上述现象,只是不了解民法基本原理的表现。
  (三)对侵权作直接与间接之缺乏意义
  侵权就是侵权,传统民法并无直接与间接之分。将侵权分为直接与间接,是普通法的一套理论。但其对直接与间接的区分,均在经验上谈,其实根本未给出标准。以教唆侵权为例:设甲教唆乙上传侵权视频,根据间接侵权理论,甲是“间接侵权”,乙是“直接侵权”。然而,对侵害后果而言,甲是原因,乙也是原因。甲是侵权,乙也是侵权。甲行为受专有权利之控制,乙行为也受专有权利之控制。是否原因行为,是否侵权行为,是否受专有权利控制之行为,均非直接与间接的区分标准。可能有人认为,虽然教唆行为与上传行为均是原因行为,但教唆行为与侵害后果“有间”,上传行为与侵害后果“无间”。因此,甲是间接,乙是直接。曾有人提出因果关系无间说。金岳霖教授指出,无间的因果只有一种,那就是前一时刻的整个世界与后一时刻的整个世界。前一时刻的整个世界必然导致后一时刻的整个世界,二者当然是无间的因果关系。但这样的因果关系“毫无用处”。[6]有用的因果关系均是有间的因果关系。“没有因果关系本身是自足的。”[7]“因果之间无论如何地近,总有别的事体或东西充斥其间。”[8]可能上传者点击鼠标,此时网络被切断,侵害后果未曾发生。可能网络本被切断,而上传者不知,点击鼠标后,他人又将网络接上,侵害后果就此发生。支配一物,我主动,物被动,其中间隔着无穷事体。主动是被动的原因,但只是原因之一。我永远只能是物动的必要非充分条件。甲乙行为均是侵害后果的必要非充分条件,与侵害后果均“有间”。
  区分直接侵权与间接侵权,必须找到甲乙行为的区别。而这种区别又必须是普遍的。如果是特殊的区别,比如名称不同、类型不同、实施主体不同、发生地点不同等等,仅能区分甲乙行为,不能区分其他行为。
  侵权行为是现实的行为,现实的行为必然是现实的组成部分,必存在于“时空”之中。区分直接行为与间接行为的标准,根本落脚点在于“时空”。由于空间问题可被时间问题所吸收,时空问题可简化为“时间”问题。[9]甲的教唆行为发生在前,乙的上传行为发生在后。甲乙行为的区别,也只剩时间上的先后了。实际上,直接与间接是一 组两极辞端(polar terms),如同“先与后”,二者只能相对而言。离开了甲,乙无所谓直接;离开了乙,甲也无所谓间接。而导致侵害后果的主体方面的原因总是无限的,除了促成侵害后果发生之主体,还包括一切不阻碍侵害后果发生之主体。原因主体之无量,意味着无最先的原因主体,也无最后的原因主体。在这无量的主体中,如果不选定特定主体为参照,根本不存在直接与间接的问题。如果选定参照,比较二者的依据,只能是行为发生的时间先后。而以侵权发生的时间先后来区分侵权,又有何意义呢?虽然原因主体无量,但并非一切原因主体均是责任主体,只有负必要注意义务之主体才是责任主体。而如何划定必要注意义务之承担范围,则是法官的价值判断了。当法官仅认定一人是责任主体,则根本不存在直接与间接的问题。此时称侵权为直接侵权,毫无意义。当法官认定两人以上是责任主体,即构成传统民法之共同侵权。再作直接侵权与间接侵权之分,多此一举。
  二、视频网站侵权根据之法理分析
  (一)“过错”是视频网站侵权之唯一根据
  李锡鹤教授在《论过错是民事责任之唯一根据》一文中,对归责原则总结地很清楚过错推定责任原则和无过错责任原则,其实都是在特定情况下推定加害人过错。加害人欲免责,根据过错推定责任原则,必须证明自己无过错;根据无过错责任原则,必须证明加害行为存在法定事由。无论证明无过错还是证明存在法定免责事由,都是证明不欠缺必要注意。因此无过错责任原则实质上是一种特殊的过错推定原则。在这一意义上,可以说现代侵权行为规则原则只有一条,就是过错责任原则,一般过错推定责任原则和无过错责任原则都是过错责任原则的特殊形式。”[10]至于归责原则“三要件说”中的损害事实与因果关系,“过错”已经将其吸收。因为在逻辑上,不存在无损害事实的过错行为,也不存在与损害事实无因果关系的过错行为。
  著作权是民事权利,著作权法是民法的部门法,在坚持民法理论一元化的前提之下,著作权侵权责任的根据不应例外。判断视频网站的行为是否侵权的最终根据,只能是“过错”。当然在证明“过错”时,常须证明损害事实与因果关系,但它们是“过错”的要件,而非侵权责任在“过错”以外的其他要件。三年不开张,开张吃三年
  (二)视频网站之侵权行为与共同侵权行为
  传统民法定义民事共同行为为“民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果,但均不足以导致全部法律后果的同向行为”。[11]“及于全部事实后果”即复数行为分别为全部事实后果的必要条件。一事实后果的必要条件是无限的,并非所有是行为的必要条件都是民事共同行为。可能有人会问:对客体的一种支配方式看似是不可分 割的一个行为,而共同侵权行为是复数行为,可否在特定时空下结合成一个行为,使主体丧失以该种方式支配客体的资格呢?答案是否定的。首先,数人不能为一行为;其次,法律并不拟制数行为为一行为。因为法律若拟制数行为为一行为,行为的法律责任就无法分配了。有这样的问题,可能因为不知支配客体是表象而支配价值是本质的道理。对客体的一种支配方式最终可量化为价值。每一个行为虽是导致主体丧失以一种方式支配客体的资格的必要非充分条件,却是导致主体丧失支配该支配方式中与该行为相应之价值的资格的充要条件。这一点很重要,却是普通法的间接侵权理论未能说明白的。
  任一侵权行为,或者违法支配内容法定权利之全部价值,或者违法支配内容法定权利之部分价值,后者必有他人行为之辅助。视频网站的侵权行为也不例外。视频网站为服务对象提供视频存储空间。但仅提供存储空间的行为无论如何不能侵犯他人之著作权或邻接权。要构成侵权,必有侵权视频的上传行为。看似信息网络传播权控制的行为是上传,其实不然。信息网络传播权控制的行为是“在网络中再现客体(包括作品、表演、录音录像制品)”,并使不特定主体可自选时地获取。“在网络中再现客体”的事实上的必要条件是无限的,包括上传行为,提供存储空间行为,网络的发明,发明网络者的出生、发明网络者父母的抚养、生育、结婚等等可一直追溯至宇宙大爆炸的一切与“在网络中再现客体”相联系的事实。这些事实中有些是主体的行为,是否他们都侵犯了信息网络传播权的全部或部分价值呢?否。它们中哪些是侵权行为由法律说了算,根据即过错——是否为必要注意。因此,侵权是价值判断,哪些行为构成共同侵权行为也是价值判断。视频网站经营者的行为主要有(1)提供存储空间;(2)上传;(3)审查;(4)预置程序自动添加广告与网站商标等。有且只有(1)是视频网站发生侵权事实的必要条件。可见,在事实上他脱不了干系。但在事实上脱不了干系不意味着在法律上也脱不了干系。(1)是否侵权行为?如果是,是侵犯信息网络传播权的全部价值还是部分价值?都取决于法官对过错的认定:如果认定仅他一人有过错,则他侵犯了信息网络传播权;如果认定第三人也有过错,比如上传者,则他侵犯了信息网络传播权的部分价值的支配权。其中,(2)(3)(4)不一定发生。如果发生,法官可将其列为认定(1)是否有过错的参考事项,也可单独认定其是否有过错。在认定第三人也有过错的情况下,如果法官判决视频网站赔偿原告信息网络传播权的全部价值,网站有权向第三人追偿理应由他承担的部分。此时,网站承担的是连带责任。
  第三人上传侵权视频的情况下,仅认定视频网站一人有过错的观点,“间接侵权理论”可能不同意。有学者指出,著作权间接侵权以直接侵权为前提[12],即认定视频网站有过错的前提是认定为上传行为的第三人有过错。其实,他只想到了(1)与(2)是导 致权利人丧失信息网络传播资格的事实后果的必要非充分条件,没有想到导致该事实后果的必要非充分条件是无限的,比如网络发明者发明网络的行为、他父母的抚养行为、盘古开天辟地的行为等等。这些行为中哪些有过错,由法官说了算。法官既可以认为盘古开天辟地的行为无过错而视频网站商有过错,为什么就不能认为上传者无过错而视频网站商有过错呢?在理论上不能以此为必然。如果上传者是无民事行为能力人,而视频网站商构成应知,法官当然可以认定上传者无过错,而视频网站商有过错。
  (三)对间接侵权归责原则二元论的批判
  有学者指出:“基于著作权专有权利的绝对权性质,除非法律有例外规定,只要未经许可实施受专有权利控制的行为即构成‘直接侵权’,主观过错并不是构成侵权的必要条件,只影响赔偿责任的承担。而构成‘间接侵权’的各种行为都不在著作权专有权利的控制范围内,将其界定为对著作权的侵犯是出于适当扩大著作权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性,因此必须以行为人具有主观过错为构成要件。”[13]
  据此,直接侵权与间接侵权的区别在于是否实施了“受专有权利控制的行为”。前文指出,侵权必为他人之权利所控制之行为。权利是行为资格。所谓专有权利控制的行为,只能理解为专有权利确认的行为资格。此资格外无其他的行为资格。如果专有权利控制的行为他人不能实施,不受专有权利控制的行为他人也不能实施,不知在普通法的眼里,怎样的行为他人才能实施?“扩大著作权保护范围的政策考量”不就是将先前不认为是侵权的行为现在纳入该权利所控制的范围内吗?“以及这些行为的可责备性”不就是认定这些行为有过错吗?此外,认为直接侵权不以过错要件,而间接侵权以过错为要件,在逻辑上是不能成立的。无过错是对行为的肯定评价,侵权是对行为的否定评价,如果一行为无过错也可构成直接侵权,那么法律到底是肯定该行为还是否定该行为呢?有错要承担责任,没有错也要承担责任,那么一个人活着到底该怎么做才能不承担责任呢?直接侵权其实是举证时采过错推定责任原则,而间接侵权是采一般过错责任原则。无论采哪种原则,认定被告侵权的唯一根据只能是“过错”。
  间接侵权的这套理论是归责原则的二元论。普通法至今不能建立统一的私法体系,原因在于对形式逻辑的轻视。美国大法学家霍姆斯有一句名言法律的生命在于经验,不在于逻辑。”当年金岳霖先生用“逻辑性很强”[14]评价了艾思奇先生批判形式逻辑的演讲。今天不妨用李锡鹤教授的话评价霍姆斯的名言霍姆斯的名言区分了经验和逻辑,但在否定逻辑的时候,使用了逻辑。”[15]
  三、现行规定评析
  (一)免责条款非不侵权的充分不必要条件
  主张《信息网络传播保护条例》(以下简称《条例》)第22条[16]是视频网站免责的充分条件的观点,学界没有分歧。但是否必要条件呢?学界观点不统一。有学者认为《条例》第22条不是免责的必要条件,“根据认定侵权行为的一般原则和《条例》的立法目的,应当将《条例》第22条规定的‘免责条件’解释为:如果服务提供者完全具备所有法定免责条件,那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件,那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。换言之,满足‘免责条件’是服务提供者不承担赔偿责任的充分条件,而非必要条件。”[17]
  这样的解释与其说是对条文的解释,不如说是对条文的否定。所谓“免责条件”,即划分侵权与非侵权行为之界限。它们只能是非侵权的充要条件,而非非侵权的充分非必要条件。非侵权的充分非必要条件是列举不完的。如果立法者列举其中一组充分非必要条件,对法官而言毫无意义。因为即便某视频网站不符合法条所列举的充分非必要条件,也可能符合其他的充分非必要条件,虽然后者在法条中不能找到,只能是法官的自由裁量。主张《条例》第22条是免责的充分非必要条件,不是在解释它,而是架空了它。第22条第三项要求视频网站构成“应知”,虽然“应不应”的问题没有一定的标准,法官有自由裁量余地,但除第三项以外的款项,立法者要求法官作出事实判断,无自由裁量余地。如果认为第22条是视频网站免责的充分非必要条件,法官的自由裁量权就脱离立法者的限制了。可能《条例》第22条在应付实践中有它的缺陷,我们可以批判,但在逻辑上我们不能否定它的效力。
  (二)规则条款与免责条款之冲突
  《侵权责任法》第36条规定,网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。《条例》第23条规定,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定,提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为, 人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。新出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》)第8条规定,人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。以上是归责条款之规定。免责条款则集中表现于《条例》第22条。
  归责条款与免责条款之冲突在于过错门槛的不一。《侵权责任法》第36条仅以“知道”为过错的标准,司法解释以“明知或应知”为过错的标准,而《条例》第22条却不止于此。视频网站除了要满足第22条第三项“不应知”以外,还须满足其余四项。这意味着,所谓的“免责条款”对视频网站注意义务的要求,要远远高于“归责条款”。学界将“免责条款”称为“避风港”,名实不符。
  “过错”是一价值概念,判断一行为是否过错行为只能是个人的价值判断。立法者虽不可能要求法官们拥有相同的价值判断,但对价值判断的指导应当一致。
  (三)一般过错责任原则与过错推定责任原则辨析
  有学者认为,归责条款与免责条款“
我反正不洗碗,我可以做饭
  ······

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【注释】                                                                                                     
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