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【期刊名称】 《网络法律评论》
欧盟谷歌反垄断案
【英文标题】 The EU Antitrust Case against Google【作者】 翟巍
【作者单位】 德国美因茨大学【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 欧盟委员会;网络相关市场;必要设施原则
【英文关键词】 EU Commission; relevant Internet market; essential facilities doctrine
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第17卷)【页码】 277
【摘要】

本文对于欧盟谷歌反垄断案进行梗概介绍。此案例从2010年11月开始持续至今,在该案中欧盟委员会指控谷歌在网络搜索市场与网络在线广告市场滥用了市场支配地位。本文主要目的在于阐释该案的性质与规范依据。它着重考察网络相关市场的界定问题、滥用市场支配地位行为的确认问题与网络环境下必要设施原则的施行问题。文末提出了加强网络环境下中国反垄断法执行力度的诸种建议。

【英文摘要】

This article provides an overview of the EU antitrust case against Google. The case has been ongoing since November 2010. Google was accused by the EU Commission of abusing its dominant market position in the ^markets for web search and online advertising. The main purpose of this article is to highlight the nature and legal basis of this case. The definition of relevant Internet market, the identification of abusing dominant market position and the enforcement of the essential facilities doctrine on the Internet are focused on. Finally, this article provides the suggestions to strengthen the enforcement of Chinese antitrust law in Internet circumstances.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217123    
  2013年3月28日,被称为“国内互联网领域反垄断第一案”的奇虎360公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷一案在广东省高级人民法院宣判。广东省高级人民法院驳回奇虎360公司的全部诉讼请求,诉讼费用约79万元,由奇虎360公司方面承担。[1]该判决是在即时通信领域对垄断行为进行认定的首例国内判决。奇虎360公司于2013年4月15日声明,该公司不服广东省高院对腾讯公司滥用市场支配地位案的宣判结果,已向最高人民法院提出上诉并且已被受理。[2]
  奇虎360公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案与欧盟谷歌反垄断案在案件内容与垄断审查方式领域具有诸多相似之处。因此,本文希望通过对于欧盟谷歌反垄断案的全面阐释分析,对于以奇虎360公司诉腾讯公司垄断案为代表的国内互联网领域反垄断系列案例的审查裁判提供启示,并对加强中国网络领域反垄断法执法力度提出建议,同时也为国内网络领域企业应对反垄断审查与诉讼提出对策。
  本文将通过“欧盟谷歌反垄断案竞争政策与法律进程”“谷歌涉嫌违法具体行为类型”“欧盟反垄断法相关条款解释及其适用”“欧盟理论界裁判标准”以及“欧盟谷歌案对于中国反垄断法法律实践的启示”五部分系统阐述分析欧盟谷歌反垄断案。
  一、欧盟谷歌反垄断案竞争政策与法律进程
  谷歌作为一家在纳斯达克上市的美国公司,经营着当今世界被最为广泛使用的搜索引擎,并以免费的方式为终端搜索用户提供搜索服务;一段时期以来,谷歌不但在自身网站上,而且在其合作伙伴的网站上提供各种在线广告服务。[3]同时,谷歌还提供谷歌工具栏与以互联网为基础的谷歌Gmail、谷歌地球、谷歌地图、谷歌办公软件等一系列服务;在购买YouTube网站后,谷歌也开始提供内容性服务;谷歌的主要收人来源领域是它的在线广告业务。[4]
  2010年起,若干企业向欧盟指控谷歌滥用搜索市场垄断地位打压竞争对手。例如,德国报纸出版商协会(B.D. Z.V.)与德国期刊出版商协会(VDZ)指责谷歌操纵搜索排名,优先显示谷歌自身服务。地图服务公司(Euro-Cities)认为,其他网站可以免费 加载谷歌地图的经营模式破坏了该公司的商业运作模式。而英国价格比较网站Foimdem、德国价格比较网站Ciao和法国法律搜索引擎E-justi?.fr认为谷歌在其搜索结果中故意压低其排名。
  从2010年下半年起,欧盟展开对于谷歌公司涉嫌侵犯隐私与垄断的调查。迄今为止,在欧盟谷歌反垄断案框架下,总共存在17项对于谷歌涉嫌不法行为提出的正式控诉[5],欧盟委员会基于这些控诉对于谷歌涉嫌的垄断不法行为进行了全面与持续调查。
  欧盟谷歌反垄断案从开启调查至今已历经三年时间,该案件的发展进程一方面体现出欧盟竞争政策的内容与特征,另一方面也展示出欧盟反垄断执法体系的具体制度构成。
  (一)欧盟竞争政策
  欧盟竞争政策是一个经过长期发展而逐渐完善的系统体系,它包括限制性条款、支配性地位、国家援助、合并规则与国际合作等内容。
  欧盟竞争政策并不是一成不变的,它会随着欧盟相关法律的修订或欧盟整体发展目标的调整而不断变迁。近些年来,欧盟竞争政策已将其最终目标从经济效率调整为消费者福利。
  在这一时代背景下,欧盟对于谷歌案的调查与规制采取了较为严苛的标准,其原因在于,谷歌采取的“优惠对待谷歌自身产品与服务,排挤谷歌竞争对手的产品与服务”“非法搜集使用第三方的信息”“在谷歌的广告服务领域,使用排他性与掠夺性的方式与手段”等行为都损害了欧盟消费者的长远与现实利益。
  此外,欧盟经济宪法对于欧盟委员会乃至欧盟法院在谷歌案中审查裁判标准的确立具有关键作用。
  欧盟经济宪法主要包括《欧盟条约》第3条、《欧盟运作条约》第101条及后续条款、第107条及后续条款与基本权利条款等。欧盟经济宪法的确立,可以为欧盟委员会与欧盟法院适用反垄断法的执法与司法活动划定明确界限。在谷歌疑似垄断行为有利于欧盟经济宪法“构建具有高度竞争性的社会市场经济”基本诉求实现的情形下,欧盟委员会与欧盟法院应对此类行为采取较为宽松的反垄断法裁判标准;在谷歌疑似垄断行为不利于上述诉求实现的情形下,欧盟委员会与欧盟法院应对此类行为采取较为严苛的反垄断法裁判标准。
  (二)欧盟谷歌反垄断案具体法律进程
  2010年11月,欧盟委员会启动了一项针对谷歌的反垄断调查程序,起因是若干与谷歌存在竞争关系的搜索引擎供应商指控谷歌滥用了其在搜索引擎市场上的市场支 配地位。
  欧盟委员会处理垄断行为控诉的前提条件是,控诉方必须是具有合法利益。在通常情形下,企业、企业协会组织、消费者协会、经济利益受到谷歌垄断行为直接不利影响的个体消费者与相关公共机构都可以提出控诉。因而,德国报纸出版商协会(B.D. Z. V.)、德国期刊出版商协会(VDZ)、地图服务公司(Euro-Cities)、英国价格比较网站Foundem、德国价格比较网站Ciao和法国法律搜索引擎E-justice.fr均具有谷歌反垄断案的控诉方资格。
  由于上述主体的控诉,欧盟委员会从2010年11月起开启了调查谷歌是否具有“滥用市场支配地位”垄断行为的审查程序(Prüfverfahren)。一旦谷歌被最终确认具有违反《欧盟运作条约》第102条的滥用市场支配地位垄断行为,它将被要求承担不利法律责任,同时必须缴纳巨额罚款。
  2013年3月,欧盟委员会在向谷歌发出通告中指出谷歌的四种市场行为涉嫌构成违反《欧盟运作条约》第102条的滥用市场支配地位垄断行为。[6]欧盟委员会同时向谷歌提出了关于“为矫正这四种行为做出义务性承诺”的要求。依据欧盟反垄断法执行程序,如果谷歌做出了义务性承诺,并且该承诺可令人满意地消除垄断问题,那么欧盟委员会可以依据《第1/2003号欧盟反垄断法条例》第9条规定公布一项决定确认谷歌承诺具有法律约束力。[7]通过这一决定,谷歌可以避免被确认为滥用市场支配地位的垄断者,但它同时有法律义务兑现自身的承诺。如果谷歌没有履行兑现承诺的义务,那么欧盟委员会不必事先确认谷歌具有违反欧盟反垄断法行为,就可以直接基于谷歌的背诺行为对其处以高达全球年营业额10%罚款。[8]
  2013年4月,谷歌公司向欧盟提交一份和解协议,准备在搜索排序与用户隐私权方面做出让步。但该提议被欧盟认为是“不足够的”,还无法达到可以消解垄断问题的义务性承诺的要求与标准。近期,欧盟委员会将对经谷歌修订后的反垄断和解提议做出决定。欧盟反垄断专员可能接受谷歌的和解提议,也可能做出处罚决定。在此情形下,谷歌可以提出自身意见或要求举行听证。
  此外,由于欧盟谷歌反垄断案与美国谷歌反垄断案涉及不同相关市场,适用不同的法律体系下的反垄断法条款,所以谷歌美国反垄断案的审判进程与最终结果对于欧盟谷歌反垄断案的审查处理不会产生任何法律意义上的实质性影响。[9]
  二、谷歌涉嫌违法的具体行为类型
  谷歌公司在搜索领域与搜索广告领域具有支配地位,该地位得到欧盟反垄断执法机构确认,并引发对其滥用支配地位的调查。现在面临的主要问题是:谷歌公司是否在增加其竞争对手与消费者负担的情形下滥用了这一支配地位,违反了保护竞争机制的法律?[10]
  在谷歌系列案例中,谷歌公司受到投诉、起诉与调查的网络领域范围极广,包括定位和导航工具领域、新闻与出版领域、具有竞争性的搜索引擎与广告平台领域、移动平台领域、关于图书搜索的知识产权领域。[11]
  依据欧盟反垄断专员杰奎因·阿尔穆尼亚(Joaquin Almunia)的声明[12],对于谷歌在受到投诉、起诉与调查的网络领域范围内的各种行为做细致划分,所涉嫌的不当市场行为主要分为三种类型[13]:
  (1)通过操纵搜索结果的方式优惠对待谷歌自身产品与服务,排挤谷歌竞争对手的产品与服务;
  (2)非法搜集使用第三方的信息并应用于自身经营业务;法小宝
  (3)在谷歌的广告服务领域,使用排他性与掠夺性的方式与手段。
  其中,第一种与第三种谷歌不当市场行为是谷歌滥用市场支配地位垄断行为的主要表现形式。
  在第一种类型的行为施行中,谷歌主要利用在搜索引擎搜索服务领域的支配地位操纵谷歌搜索引擎的搜索结果,拒绝在谷歌搜索结果中显示谷歌竞争对手产品与服务信息,或者在搜索结果中人为降低谷歌竞争对手产品与服务信息的排列位次,提升谷歌自身或其合作伙伴产品与服务的搜索结果排名。谷歌通过这种行为,可将在搜索服务领域的垄断影响力传导至与搜索服务市场具有纵向关联的其他相关市场或第三方市场。有基于此,欧盟对于谷歌滥用市场支配地位行为的指责焦点之一是.:谷歌在显示搜索结果时,有意识地凸显自身提供的产品与服务,排挤竞争对手提供的产品与服务。谷歌此类行为涉及的领域包括谷歌地图服务、价格比较服务与酒店搜索等领域。
  在第三种类型的行为施行中,谷歌主要利用在网络在线广告领域的支配地位,使用排他性与掠夺性的方式与手段排挤竞争对手,这些竞争对手主要是在网络在线广告领域与谷歌存在竞争关系的企业。谷歌这类行为涉嫌构成歧视性与妨碍性滥用市场支配地位垄断行为。
  在网络在线广告领域,一方面存在着谷歌等网站运营商,它们出售其网站上的广告区域以获取利润;另一方面存在着广告客户,它们希望通过投放网络广告吸引目标群体,推销自身的产品或服务。[14]当前,谷歌为网站经营者提供的广告投放工具仅仅对于谷歌AdSense广告联盟成员有效;通过独立于谷歌的其他广告投放工具无法访问谷歌直接控制或其通过谷歌AdSense广告联盟间接控制的在线广告领域。[15]谷歌对于网络投放工具的限制就涉嫌违反反垄断法的必要设施原则(Essential-facilities-Doktrin),构成滥用市场支配地位行为。基于对于广告投放工具的控制,谷歌通过直接的或代理的广告业务成为具有主导地位的在线广告提供商,它的主导地位在欧洲经济协作区内与搜索直接相关的广告市场表现得特别明显。[16]
  尽管在欧盟谷歌反垄断案件中,谷歌滥用市场支配地位的垄断行为是欧盟委员会主要的审查对象;但与谷歌垄断行为相关联的谷歌其他不当市场行为还可能侵犯隐私权与知识产权;这就形成了在规制谷歌不当市场行为领域,反垄断法、民法中的人身权法、知识产权法等法律竞合适用的现象。
  譬如,谷歌不当市场行为可能严重违反欧盟以及欧盟各成员国保护隐私权的法律。
  谷歌建立了庞大的用户数据库,该数据库的重要组成部分是谷歌存储的用户的IP地址,而用户IP地址信息直接涉及用户的个人隐私信息。[17]基于处理与谷歌用户相关的广告事务的考虑,谷歌不仅记录与存储了其用户的IP地址,而且在其用户的计算机上留下了所谓的小型文本文件(Cookie)。小型文本文件是包括谷歌在内的部分网站为了辨别用户身份而存储在用户本地终端(Client Side)上的通常经过加密的数据。[18]小型文本文件对于用户隐私与网络安全具有极大的危险性。[19]由于谷歌为拓展广告业务留存的小型文本文件可能对于谷歌用户的隐私造成很大风险,所以谷歌这种不当行为 势必受到欧盟以及各成员国保护隐私法律的规制。此外,如果谷歌在搜索引擎搜索服务领域未经授权在搜索结果中显示受著作权保护作品的主体内容,或者拒绝为某些出版商出版的作品提供网络链接服务,都可能同时受到反垄断法与知识产权法的规制。在德国《附属版权法》(Leistungsschutzrecht)于今年生效后,如果谷歌为避免承担知识产权付费义务而拒绝向出版社作品提供网络链接服务,那么这一行为可能被视为违反必要设施原则的滥用市场支配地位的垄断行为。
  《附属版权法》的全称为《新闻出版商服务成果保护法》(Leistungsschutzrecht für Presseverleger),它是德国最新制定的一部保护出版发行人知识产权权利的法律,已于2013年8月1日生效。依据被德国民间人士成为“谷歌法案”的《附属版权法》,新闻出版商具有基于商业目的允许他人“网络访问其出版作品内容信息”的独占权利;如果没有获得出版商的事先许可或授权,或者支付相关费用,那么谷歌等搜索引擎擅自在其搜索结果中显示相关出版物片段信息的行为具有违法性。例外情形是,谷歌等搜索引擎在搜索结果中显示相关出版物内容的个别单词或极小段落时,无须向出版商付费或获得授权。[20]
  尽管《附属版权法》是德国联邦政府主导下制定生效的一部法律,但是德国联邦总理安哥拉·默克尔(Angela Merkel)认为,德国应在欧洲层面继续推进关于保护出版商与新闻人士作品使用权的争论交流,因为仅仅依靠德国无法提出保护网络领域知识产权的有效解决方案。[21]由于德国立法对于欧盟本身及其成员国立法一直具有重要影响,并且德国与欧盟其他成员国具有良好的法律领域交流关系,所以欧盟与其他成员国具有较大可能在近期出台类似法律,从而对于谷歌等搜索引擎服务商造成巨大商业风险。
  在《附属版权法》出台后,谷歌可以在其搜索结果或索引中剔除需要其支付费用的出版商的出版物内容信息,从而既避免向出版商支付巨额的版权费用,又可防止侵犯出版商知识产权。[22]但是谷歌拒绝在其搜索结果或索引中显示需要其支付费用的出版商的出版物内容信息可能构成反垄断法意义上的歧视行为或违反必要设施原则的行为。
  如果确定谷歌公司滥用了市场支配地位与侵犯了隐私权、知识产权,就需要分三层次进一步考察:“(1)应该采取哪些法律措施来制裁谷歌的不当市场行为?(2)对谷歌不当行为的规制应侧重于采取结构性措施抑或行为性措施?(3)如何能充分与 有效地补救谷歌不当行为产生的负面影响,进而重建网络领域的竞争机制?”[23]
  综合言之,欧盟采取反垄断法为主,其他相关法律为辅的手段来制裁谷歌的不当市场行为;从反垄断执法效率角度考虑,欧盟对于不当行为的规制侧重于采取行为性措施,直接针对谷歌的不当垄断行为进行规制,对于谷歌附加特定的义务,迫使其纠正垄断行为,抑制垄断行为产生的限制竞争影响;只有在行为性措施无法达到预期效果的情形下,才考虑采取结构性措施,包括“分拆谷歌所属公司”与“通过改变相关市场结构迫使谷歌等行业巨头改变市场策略'为了能充分与有效地补救谷歌不当行为产生的负面影响,欧盟注重采取竞争政策与产业政策并重的方式,它一方面通过反垄断执法抑制根除谷歌垄断行为对网络领域竞争机制的影响,另一方面通过网络产业政策来引导网络领域经济资源的合理分配与分流,从宏观上推动与促进该领域竞争机制的完善与重建。
  在欧盟的强大压力下,谷歌近年来已经采取了一系列自我纠错措施。它试图对于由其自身提供的产品服务做出清晰的标示,并在搜索中更多地显示谷歌竞争对手的网站链接。但这些措施在欧盟看来还不充分与彻底,还无法达到欧盟的反垄断要求标准。
  三、欧盟反垄断法相关条款解释及其适用
  对于谷歌滥用市场支配地位的反垄断调查,适用的主要欧盟反垄断法条款是《欧盟运作条约》第102条。《欧洲经济协作区协定》第54条规定了与《欧盟运作条约》第102条基本类似的内容,该条款适用于《欧洲经济协作区协定》缔约国,这些缔约国包括欧盟成员国、冰岛、列支敦士登、挪威。[24]
  《欧盟运作条约》第102条规定:
  禁止任何一个或多个企业在内部市场内或其重要组成部分中对其支配地位进行与内部市场不相容的或可能影响成员国之间贸易的滥用。这些滥用包括:
  (a)直接或间接施加不公平的购买、出卖或其他不公平贸易条件;
  (b)侵害消费者利益的限制生产、销售、技术开发;
  (c)相同的交易对贸易伙伴适用不同的条件,从而使其处于竞争性的不利地位;
  (à)以对方接受附加义务为条件订立合同,而这些附加义务根据其性质或商业习
  惯与合同的标的没有关系。
  违反《欧盟运作条约》第102条垄断行为的三项构成要素是:“相关市场支配地 位”“滥用市场支配地位的行为”与“对于欧盟成员国之间贸易的影响”。由于谷歌市场行为对欧盟成员国之间贸易的影响显著,所以在欧盟谷歌反垄断案中,欧盟委员会主要是对于谷歌是否具有“相关市场支配地位”与“滥用市场支配地位的行为”进行调查分析;该调查分析包括“谷歌所涉及的相关市场领域分析”“谷歌在相关市场的支配地位分析”与“谷歌涉嫌滥用市场支配地位分析”三部分。
  (一)谷歌所涉及的相关市场领域分析
  在欧盟反垄断法的适用过程中,相关市场的界定至关重要。在网络相关市场的界定中,由于网络服务具有多元功能性,并且网络服务具有极高的革新频率,所以,具体划分各个网络相关市场具有极大难度。[25]
  1.搜索引擎服务市场
  谷歌搜索引擎提供的搜索服务具有简单快捷、定位迅速与信息海量的特点,这些特点是网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务一般不具备的;所以,谷歌搜索引擎提供的信息搜索服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务之间并不具备功能上的可替代性与可互换性。因而,欧盟委员会在一系列法律声明与文件中,都明示或暗示谷歌等搜索引擎提供的信息搜索服务应该单独构成一个相关市场,而不是信息搜索服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务共同构成一个统一的相关市场。[26]
  谷歌的搜索引擎服务市场具有典型双边市场网络效应的特征。双边市场是指具有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络;网络双边市场具有交叉网络外部性,即处于双边市场上一边用户数量的递增会导致另一边用户效用的提高。[27]谷歌通过搜索引擎平台,一方面向广大网络搜索用户提供免费的信息搜索服务,另一方面又利用该搜索引擎平台向广告客户提供收费的在线广告服务。而谷歌在广告服务领域的获利数额很大程度上取决于它通过免费搜索服务吸引的用户数量的多少。[28]
  2.搜索广告市场
  谷歌主要依靠在线广告业务盈利。在双边市场的网络广告市场上,谷歌既是具有自身搜索引擎的网站运营商,又是以谷歌AdSense为载体的网络广告中介代理商。[29]例如,一家网站可以申请加入谷歌AdSense,从而成为谷歌的广告内容发布商;这家网 站可以在其网站页面上显示谷歌关键词广告,谷歌将根据此会员网站上显示的广告被点击的次数向该网站支付佣金。[30]谷歌在其自身网站上出售与搜索相关的文字广告,与此相对应,谷歌在谷歌AdSense广告联盟所属会员网站上既提供与搜索相关的,又出售与文义相关的文字广告。[31]欧盟委员会认为,网络在线搜索、搜索引擎关联广告、搜索引擎关联广告代理服务可各自独立构成相关市场,而谷歌涉嫌在欧洲经济协作区域内在网络在线搜索、搜索引擎关联广告、搜索引擎关联广告代理服务等若干相关市场上存在滥用市场支配地位的行为。[32]
  3.欧盟对于相关市场界定的观点
  在2007年,谷歌准备收购网络广告公司Doubleclick,随后欧盟委员会对于该并购案实施了反垄断审查。在该案审查中,欧盟委员会明确声明:不存在单一的广告相关市场,在“在线广告与非在线广告之间”必须进行区分。[33]此外,欧盟委员会还进一步认为,谷歌所在网络相关广告市场内部应予以具体区分,应当依据是否具有搜索关联性对于在线广告市场做出具体的界定,并且应当在欧洲经济区域内依据国别或者语言差别对于在线广告市场做出进一步的区分。[34]
  在国际反垄断指令的创设进程中具有关键作用的世界经合组织(OECD)认为,许多根基于网络经济领域的平台市场具有两层级以上的多层级特性,因此从一个层级或两层级平台市场上获得的信息可以被有针对性地适用于多个层级的平台市场,产生网络效应。[35]基于世界经合组织上述观点,谷歌在线平台市场(Googles Online-Plattform)就是一个具有网络效应的多层级的相关市场集合,在这个多层级市场集合中虽然存在许多不同企业,但谷歌凭借其极高的市场份额在多层级市场集合中处于核心位置,[36]欧盟反垄断专员杰奎因·阿尔穆尼亚(Joaquin Almiinia)在2011年4月8日的演讲中公开肯定了世界经合组织上述观点,他认为在信息与交流技术领域必须正视对于谷歌等占有极大市场份额的主体来说有利的网络效应问题。[37]
  传统上,欧盟委员会对于相关市场尤其是产品相关市场的界定标准包括需求替代 标准、供给替代标准、潜在竞争标准、假定垄断者测试标准、经济计划标准[38]等。依据《关于界定相关市场的通告》,欧盟委员会主要适用需求替代标准与供给替代标准来界定相关市场。[39]但迄今为止,欧盟委员会并没有发展出成熟的关于具有双边或多边效应的网络相关市场的界定标准。与此相反,在欧盟谷歌反垄断案中,欧盟委员会对于网络领域若干相关市场的界定一直存在淡化倾向。它虽然认为存在网络在线搜索、搜索引擎关联广告、搜索引擎关联广告代理服务等相关市场,但并没有明确阐明依据何种理论与方法来具体界定诸种网络相关市场的界限。
  欧盟委员会对于相关市场界定问题的淡化处理具有长期的实践基础,该淡化方式的适用甚至不仅仅局限于谷歌反垄断案所涉及的网络市场领域。此种状况的产生具有两方面的深层次原因。
  一方面,相关市场的界定在传统反垄断法“禁止滥用市场支配地位制度”与“经营者集中控制制度”具有重要意义。[40]但欧盟禁止滥用市场支配地位制度的核心条款《欧盟运作条约》第102条第1款规定:
  禁止任何一个或多个企业在内部市场内或其重要组成部分中对其支配地位进行与内部市场不相容的或可能影响成员国之间贸易的滥用。不接我们电话 也不给拒接原因
  根据该条款表述,欧盟反垄断法执法与司法机构应该主要考虑涉嫌滥用市场支配地位的行为是否在“欧盟内部市场内或内部市场重要组成部分”对于竞争产生负面影响。而“欧盟内部市场内或内部市场重要组成部分”既可能是单一的相关市场,也可以是多个相关市场的集合,甚至可以将欧盟内部市场界定为欧盟所有相关市场的集合。有基于此,欧盟委员会对于网络领域若干相关市场的划分界定逐渐持淡化处理态度,而主要考虑谷歌行为是否对于欧盟内部市场具有负面竞争影响。
  另一方面,欧盟委员会与欧盟法院在长期的法律实践中发现很难确定对于包括网络相关市场在内的产品相关市场、地理相关市场、时间相关市场的统一界定标准。[41]事实上,诸种单一市场互相之间始终存在着关联性,因此很难做出精准的区分;德国反垄断法权威学者里特诺教授(Fritz Rittner)与德雷尔教授(Meinrad Dreher)认为,几乎每 次市场划分都显示出任意性。[42]两位教授认为,所谓的市场划分仅仅是对于涉及的产品、供应商与客户的竞争状态的短暂性跟踪确认,它很难体现竞争作为一个“过程”(Prozess)的特征,而在竞争“过程”中,“所有的经济进程”(s?mtliche wirtschaftlichen Vorg?nge)相互之间实质上具有紧密的关联性。[43]欧盟委员会在其《关于界定相关市场的通告》中也承认,根据涉及的竞争具体问题的差异,同样的相关市场界定标准可能推导出不同的界定结果。[44]所以,欧盟委员会在谷歌垄断案等相关案例中一直避免对于具体类型的相关市场做出精细的界定划分。譬如,对于在网络广告相关市场之外是否存在一个独立的基于网络搜索的最终客户相关市场(零售相关市场)至今没有出现权威的学理解释;欧盟委员会虽然在微软收购雅虎搜索业务案的反垄断审查中提出了这一问题,但是最终并未给出明确答案。[45]
  值得关注的是,即使谷歌在多个网络领域相关市场占据显著市场份额,它仍然处在与竞争对手的激烈竞争中,谷歌在网络市场上实际上处于巨大的竞争压力之下。在相对宽泛的相关市场界定中,谷歌与在网络领域提供广告业务的所有经营商存在竞争关系;其中,Facebook与Twitter均是谷歌强劲竞争对手,Facebook与Twitter甚至比谷歌更具有成为网络垄断者的危险性。[46]
  即使在与搜索引擎直接相关的广告市场上,谷歌也面临着巨大竞争压力。它一方面遭到雅虎与必应的直接竞争,另一方面,一些专门性的搜索引擎网站正不断侵蚀谷歌市场份额,这些专门性搜索引擎网站包括搜索图书、旅馆、饭店、社交伙伴等内容的专门性网站。[47]
  (二)谷歌在相关市场的支配地位分析
  互联网的重要性在新近的统计数据中得到证实。在2009年12月,在欧盟范围内有319895346名网络使用者,从2000年到2009年欧盟网络使用者增加了238.9%。[48]在其中,大多数企业与消费者都选择谷歌作为访问互联网的渠道。在很大程度上,互联网尤其是谷歌已经成为消费者在选择商品与服务时在线确定目标企业或更换目标企业的重要工具。[49]这一统计成为谷歌在搜索引擎搜索服务领域具有支配地位的最直 接证据。
  据估算,在搜索引擎问询搜索领域,谷歌在德国与欧洲占据了将近90%的市场份额,而其最主要的竞争对手之一必应所占据的市场份额在5%以下。[50]由此,依据欧盟法院“50%以上市场份额基本确定支配地位”的裁判标准[51],可基本推定谷歌在德国与欧洲搜索引擎搜索服务相关市场具有支配地位。在与搜索内容关联的广告领域,存在一个独立的产品相关市场;此外,还存在与搜索内容没有关联的广告(所谓的Display广告)相关市场与网络广告中介代理相关市场。[52]在“搜索关联广告相关市场”“与搜索内容没有关联的广告相关市场”“搜索索引相关市场”与“网络广告中介代理相关市场”,谷歌也具有体现支配性的较强市场地位。[53]以下表格一的内容是欧盟委员会在其2008年3月11日决议书中引用的谷歌在欧洲经济协作区成员国各种相关市场中市场份额估算数据;表格二是2011年谷歌等公司在全球搜索咨询服务市场份额对照表。由表格可以确认,谷歌在全球搜索咨询服务市场与欧洲经济协作区各种网络广告市场均占据可观市场份额,并且其在欧洲经济协作区搜索广告、广告中介等市场具有50%左右的市场份额,体现出强势的市场控制力。
  表一谷歌在欧洲经济协作区成员国各种相关市场中市场份额估算[54](2008年3月11日)

┌─────────────────┬──────────┬────────┐
│市场               │市场规模(欧元标示) │谷歌市场份额  │
├─────────────────┼──────────┼────────┤
│网络广告总和           │9806000000     │20%—30%    │
├─────────────────┼──────────┼────────┤
│搜索广告             │4137624096     │40%—50%    │
├─────────────────┼──────────┼────────┤
│非搜索广告(E-Mail与小广告除外)  │4020460000     │<5%       │
├─────────────────┼──────────┼────────┤
│中介(包括搜索关联与非搜索关联两种 │1832639819     │40%—50%    │
│类型,E-Mail与小广告除外)     │          │        │
├─────────────────┼──────────┼────────┤
│与搜索广告关联的中介       │792922392      │50%—60%    │
├─────────────────┼──────────┼────────┤
│与非搜索广告关联的中介(E-Mail与小 │1005115000     │30%—40%    │
│广告除外)             │          │        │
└─────────────────┴──────────┴────────┘

  
  表二全球搜索咨询服务市场份额对照表[55](2011年6月)

┌──────────────┬─────────────────────┐
│公司            │全球搜索咨询服务市场份额(百分比)     │
├──────────────┼─────────────────────┤
│谷歌(全球)         │83.62%                  │
├──────────────┼─────────


  ······

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