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【期刊名称】 《网络法律评论》
司法审判中对“搭便车”不正当竞争行为的认定分析
【英文标题】 Analysis on the Identification of “Free-riding” Activities during Judicial Trial
【作者】 程艳胡长涓【作者单位】 北京大学百度法务部
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 搭便车;直接竞争关系;间接竞争关系;市场替代
【英文关键词】 Free-riding; directive competition relationship; indirect competition relationship; market replacement
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第17卷)【页码】 37
【摘要】

在我国司法实践中,对“搭便车”形式的不正当竞争行为或依据《反不正当竞争法》的具体条款进行认定,或依据一般条款加以认定,二者均体现了《反不正当竞争法》对经营者合法竞争利益、消费者合法权益以及正当竞争秩序保护的立法取向。按照《反不正当竞争法》第2条认定“搭便车”不正当竞争行为时,需要理解三个方面:首先,该行为属于一种市场竞争行为;其次,该行为违反了市场竞争基本原则;最后,该行为对市场竞争造成了损害。具体到个案认定,是否构成不正当竞争,主要从五个方面进行分析:竞争关系之认定、原告产品或服务的知名度、违法行为、主观过错及损害后果,在网络不正当竞争案件的审理中,法院对竞争关系认定、违法性界定、损害后果认定,发展出新型的规制“搭便车”的认定规则。

【英文摘要】

In the judicial practice of our country, such as “Free-riding” unfair competitions is governed by the general or specific clause under Anti Unfair Competition Law. Both of them are in accordance with the basic aims of Anti Unfair Competition Law, to protect the legal rights of operators, to protect the legal interests of the consumers, and to protect the fair market competition order. In accordance with Clause 2 Under the law, “Free-riding” Activities shall meet three requirements. Firstly it is a market competitive activity, secondly it is against the basic principles in market competitions and thirdly it caused damages to others This essay concluded five elements of “Free-riding” unfair competitive activities which are: competitive status between the operators, the popularity of the subject matter, illegal activity, the fault and damages.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217117    
  
  我国《反不正当竞争法》并没有就“搭便车”(也叫“傍名牌”)明确做出规定,一般认为搭便车主要是指《反不正当竞争法》5条和第9条规制的行为,其实就是借助他人的市场信誉和产品信誉,通过搭便车制造市场误认混淆,以争取市场交易机会,是典型的不正当竞争行为。但随着社会经济的发展,特别是在互联网产业发展迅速背景下,企业的竞争非常激烈,新型不正当竞争行为也层出不穷。在我国反不正当竞争的司法实践中,也已经接受了一般条款说[1],对一些法律没有明文禁止的竞争行为,司法机关可以依据《反不正当竞争法》2条的一般性规定判断是否构成不正当竞争行为。对未被第5条及第9条囊括的“搭便车”形态的不正当竞争行为,法院也往往根据一般条款认定是否构成不正当竞争。以下详述之。
  一、竞争关系之认定
  (一)不正当竞争行为的实施者与受害者之间应当存在竞争关系离婚不离婚是人家自己的事
  从各国法律及有关国际公约的规定可以看出,不正当竞争应该发生在有竞争利益关系的主体之间,但对何谓竞争关系各界的说法并不一致。以德国2010年《反不正当竞争法》为例,其第2条规定:“竞争者”,是指任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于竞争关系之中的经营者。对竞争关系一般是指以处于具体的竞争关系为前提条件的。如果一方受益就是另一方的受损,即收益与受损属于能量转换式的结果,则双方存在具体的竞争关系,其前提是,双方在同样的产品、空.间及时间进行相关市场活动,或即将在同样的产品、空间及时间进行相关市场活动 (潜在竞争)。[2]在我国传统反不正当竞争法的意义上,竞争关系一般是指生产经营相同、类似或者可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系,即直接竞争关系;所生产经营的商品互不相同、不具替代关系的经营者之间不存在竞争关系,一般不发生不正当竞争行为。随着社会经济特别是网络经济的发展,反不正当竞争法所规制的竞争关系也逐渐延伸至非同业竞争者之间,司法实践中审结的诸多“搭便车”的不正当竞争案件体现了这种趋势。
  1.直接竞争关系——规制同业竞争者
  传统意义上的反不正当竞争法与现代反不正当竞争法的主要区别在于保护主体与客体的不同,前者直接保护有竞争关系的经营者及其利益;后者在直接保护存在直接竞争关系和间接竞争关系的经营者及其利益的同时,还直接或间接反射保护与经营者相关的消费者乃至公众以及他们的利益。
  2.间接竞争关系
  我国《反不正当竞争法》调整的“经营者”是否为存在直接竞争关系还是兼含间接竞争关系的经营者,从司法实践对词概念的理解看,对不存在直接竞争关系的其他市场经营者(参与者)也纳人反不正当竞争法的规制范围之内。值得注意的是,根据《北京高院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第16条的规定,“构成不正当竞争是否要求经营者是同业经营者?”北京市高级人民法院的解释是:“通常,只有同行业的经营者之间才有商品或者服务上的竞争关系,因此,不正当竞争行为一般发生在同行业经营者之间。但不同行业经营者以冒充方式使客户对商品或者服务产生误认,或者以虚假表示、虚假宣传等方式使客户对商品的生产者、服务的提供者产生误认的,也可以构成不正当竞争。”可见我国司法实践也承认了反不正当竞争法所规制的竞争关系也逐渐延伸至非同业竞争者之间。
  (1)泛同业竞争关系认定:以不正当手段利用他人资源,获取竞争优势,争取交易机会。
  如在路易威登马利蒂公司(LOUIS VUITTONMALLETIER)诉上海鑫贵房地产开发有限公司等不正当竞争纠纷案[3]中,法院认为,原告和被告的经营范围并不同。但不管是否同业经营,经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力,这种竞争关系是隐性存在的,因此竞争既可能发生在同业经营者中,也可能发生在非同业经营者中。从司法实践掌握的尺度来看,如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会,损害竞争对手或其他经营者的合法权利,破坏正当的竞争秩序,就应当认定构成不正当竞争。又如在湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司诉广东美洁卫生用品有限公司等在卫生巾上使用 “超级女声”电视节目名称不正当竞争纠纷案[4]中,法院认为,虽然原告和被告并不是相关市场的直接竞争者,但法院认为被告的行为损害了原告的商业利益,有碍原告利用其品牌效应扩大市场价值,也对原告天娱传媒作为“超级女声”品牌运营者可能进入妇女卫生用品及相关行业造成不利影响。法院进一步将潜在市场(或隐性市场)的也作为对原告合法市场竞争利益的一部分加以保护。
  (2)处于不同的经济阶段(如生产商/销售商;销售商/售后服务商等),指向相同的顾客群,实质上构成竞争。
  以“NOVA百脑汇资讯虚假广告纠纷案”为例,法院认为,被告虽然不从事电脑产品的销售,未与消费者发生直接的经济关系,但是向入驻“百脑汇”资讯广场的电脑销售商收取租金及服务费用,最终都是通过电脑销售商的经营行为实现的。纵然方式不同,被告的经营行为与电脑销售商的经营行为根本的商业目的都是通过电脑产品取得利润,因此被告从事的是电脑产品的营利性服务。显然,作为一家从事电脑产品、营利性服务的法人,被告与原告之间存在着竞争关系,涉诉双方属同行业的经营者。[5]
  (3)网络不正当竞争案件中主体“跨界”的认定。
  在“优酷诉金山猎豹浏览器广告过滤不正当竞争案”中,优酷是网络视频服务提供商,金山是浏览器服务提供商,被告提出了双方不存在竞争关系作为抗辩理由。但法院最终认定了竞争关系的存在。法院认为:互联网经济由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍,对竞争关系的理解则不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系,而应着重于从是否存在竞争利益角度出发进行考察。竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。……互联网经济被广泛称为“注意力经济”“眼球经济”,吸引用户并维持用户访问量是互联网企业开展经营业务的基础。合一公司经营的优酷网通过提供各类在线视频节目吸引网络用户点播,同时吸引广告主在优酷网网页及视频节目播放过程诸位置投放广告而获得收益。用户访问量对优酷网至关重要。……二被告开发经营猎豹浏览器软件,对浏览器开发相关特色功能也是为了最大可能吸引网络用户使用该软件,因为用户使用量同样影响二被告围绕猎豹浏览器开展的衍生项目收益,只有开发更多、更强的功能,才能被更广泛的用户关注并使用。扩大用户数量、维持用户忠诚度对互联网企业而言,均意味着赢得市场交易机会,获取交易利润。本案中,二被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器,影响合一公司的交易机会和广告收益,使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。
  该判决拋弃了狭义的市场分野,从存在竞争利益的角度去界定竞争关系,确定了法院对互联网不正当竞争的“长臂管辖”,更接近网络市场竞争的本质,也有利于解决当下网络市场竞争的乱象,对此类案件具有重要的借鉴意义。[6]
  二、原告产品或服务的知名度
  知名度的要件要求原告所提供的产品或服务在市场上具备较强的竞争力(竞争优势)。分析原告的商业标识及其所提供的产品或服务的知名度,强调反不正当竞争司法保护中的显著性要件。是否显著或者知名,在判断行为人的主观过错(恶意)及损害后果(是否使消费者产生混淆或关系联想)的认定上,有助于判定标准的客观化。产品或服务具备知名度(竞争优势)通常意味着该类产品或服务超过了同类产品的平均质量,在相关市场上具有一定的知名度,为市场相对人所广泛知悉,在诉讼中由原告举证证明。
  《根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定,“知名商品”应为“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》也强调了知名商品应有的市场知名度,并为相关公众所知悉。但反观《

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