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【期刊名称】 《网络法律评论》
反不正当竞争法一般条款的适用问题
【副标题】 以“扣扣保镖案”为例
【英文标题】 Issues Concerning the Application of the General Clause of Anti-Unfair Competition Law
【英文副标题】 in the case of Tencent v. “360’【作者】 彭运朋王茹冰
【作者单位】 北京大学法学院深圳大学法学院【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 扣扣保镖案;行为正当性;不正当竞争;一般条款
【英文关键词】 Tencent v. “360”; legitimacy of behavior; general clause; unfair competition
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第17卷)【页码】 46
【摘要】

扣扣保镖案终结了围绕《反不正当竞争法》一般条款能否单独在个案中适用的争议,法院很可能在日后的案件审理中更多地援引该条规定。适用一般条款的最大难题是如何判定经营者的竞争行为是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则或者公认的商业道德。目前常见的做法是以禁止食人而肥、搭便车等行为的“立法精神”指导适用,这种做法值得商榷。法院应首先参考判例、商业习惯以及其他部门法的规定,在这些路径都无法提供可资参考的规则的情况下才能直接凭借法官的内心正义,按照利益衡量的方法去审理。

【英文摘要】

In the case Tencent v. “360”,the courts applied Article 2 of Anti-Unfair Competition Law. It ended the long discussion about whether the general clause in Anti-Unfair Competition Law could be applied independently, and the China’s courts will probably apply the Article 2 more often, in order to confirm those unnamed unfair competition conducts. The biggest challenge is how to judge whether the operator’s competition behavior violates the principles of equality, free will, fairness, good faith, or recognized commercial morality. At present, although it is common for the courts to apply the general clauses in accordance with legislative spirits like the prohibition on free riding, this method aroused many problems. In this essay, the writers put forward the idea that the relevant clauses in the other law departments, case law and commercial customs should be applied by the courts before the legislative spirits could be considered.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217116    
  
  2014年2月28日,最高人民法院对腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下合称腾讯公司)起诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司(以下合称奇虎公司)利用扣扣保镖软件进行不正当竞争一案(以下简称扣扣保镖案)作出终审判决,认定奇虎公司发行和运营扣扣保镖软件的行为构成了不正当竞争。[1]法院判决援引的是《反不正当竞争法》2条,也即反不正当竞争法学研究中常说的一般条款。尽管该案已案结事了,但由于其案情新颖、社会关注度高且笔者认为论证上尚有可商榷之处,因此本文以它为例对适用反不正当竞争法一般条款的几个问题进行讨论。
  一、反不正当竞争法一般条款的可适用性
  《反不正当竞争法》第1章“总则”中的第2条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”同条第2款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”同时本法第2章“不正当竞争行为”规定了商业混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、强行搭售、不正当有奖销售、诋毁商誉、串通投标等11种具体的不正当竞争行为。那么法院在经营者的行为不属于这11种情形时能不能直接适用第2条第1款,即以竞争者未遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,或者未遵守公认的商业道德为由认定经营者的行为构成不正当竞争?这一问题一直存在争议。
  很多人持否定观点(又称法定主义)。他们的理由主要有:一是有文献显示《反不 正当竞争法》第2条中的“违反本法规定”专指违反该法第2章的规定;二是不正当竞争行为的不确定性要求其类型具有法定性;三是需要防止受执法水平限制的执法部门不恰当地运用自由裁量权。[2]有的法院持此否定观点,例如,在2009年“武威金苹果有限责任公司与北京德农种业有限公司武禾分公司不正当竞争纠纷案”中,一审法院认为被告行为不符合《反不正当竞争法》所规定的11种具体情形,确定被告行为为不正当竞争行为缺乏相应的法律依据。因此,本案不属于《反不正当竞争法》调整的不正当竞争行为,原告诉请不能成立'原告不服提起上诉,上诉理由之一是对被上诉人之行为究竟是否属不正当竞争行为的界定,并不能仅依据其不属《反不正当竞争法》所列违法情形之一就武断认定其行为不构成不正当竞争,关键应看其实施的行为是否违反了《反不正当竞争法》2条所规定的经营者应遵循的原则。二审法院对此认为:“被上诉人的行为……不属《中华人民共和国反不正当竞争法老婆觉得我剪头发浪费钱》第2章所列举的11种不正当竞争具体行为……本案确不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》调整的不正当竞争行为,不能套用《中华人民共和国反不正当竞争法》2条关于经营原则的规定。”[3]
  但是,肯定的观点越来越占据主流地位。竞争法专家孔祥俊法官认为行政执法部门不能适用第2条的一般条款作出行政处罚,而法院可以在受害人请求赔偿时根据个案将其确认为不正当竞争行为,判令行为人承担民事责任。[4]其之所以在认为法院可以适用的同时又承认行政执法部门不能适用,更多的是考虑到法律适用时需要尊重立法原意及行政处罚法定原则,实际上从价值判断来说更倾向于肯定一般条款的可适用性,并主张以修改法律的方式使得一般条款能够普遍适用。“法律充其量只能列举一些比较典型的、固定的不正当竞争行为,因此,国外的反不正当竞争法比较重视一般条款的作用,有些学者甚至将一般条款称为4帝王条款’,授予行政执法机关或者法院根据个案认定新的不正当竞争行为的权力,以适应不正当竞争行为的多变性的需要。”[5]“我们应当迎合世界竞争立法的潮流,采纳先进的立法例,规定一个对市场竞争行为具有高度调控力的一般条款,使《反不正当竞争法》在市场经济中真正发挥其举足轻重的作用。”此外,有学者认为技术快速发展与法律严重滞后的矛盾在互联网领域更加突出,互联网市场存在很多无法适用《反不正当竞争法》第2章的不正当竞争行为,因此主张在互联网反不正当竞争领域要更加注重适用原则条款。[6]
  笔者主张全面肯定一般条款在第2章列举的11种行为以外的不正当竞争行为的可适用性。关键原因包括:
  (1)《反不正当竞争法》必须要有一般条款来应对纷繁复杂的不正当竞争行为。文义解释是法律解释的出发点,划定了法律条文可能到达的边界[7],而该条的“违反本法规定”的一般字面含义显然不是仅指违反该法第2章的规定。这种限缩解释明显与文义解释冲突,如果起草者的原意如此,应该写明“违反本法第2章的规定”。同时,所有研究不正当竞争法的人都注意到了有限列举无法胜任规制所有不正当竞争行为的任务。“现实经济生活中不正当竞争行为的具体表现形式复杂多样,用列举的方法只能概括,不可能穷尽。”[8]如果把第2条第2款即不正当竞争行为定义条款中的“违反本法规定”限缩解释为仅违反该法第2章规定,即把不正当竞争行为限定在第2章规定的11种行为中,这必然造成法律上的漏洞。法律漏洞在法律体系中客观存在,迫使我们在遇到它们时不得不通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张、利益衡量等方法进行填补。[9]因此,即便有文献显示否定观点更符合立法原意[10],这种解读与市场实践的严重冲突也使得我们在修法之前必须通过扩大解释的方式填补这个法律漏洞。也即是说,承认一般条款的可适用性不仅更符合文义解释,而且是实践的客观需要,而不承认它的可适用性就必须通过扩大解释来填补由其造成的法律漏洞,最后还是不得不适用。既然如此,我们没必要机械地纠缠于该条款的立法原意究竟是什么,更加可取的做法是直接采取忠实于文义的能够满足实践需求的解释,并在日后修法时把这个问题加以明确。
  (2)法院已经在大量案件中直接援引《反不正当竞争法》2条审理案件。多数法院对该一般条款的可适用性持肯定立场。笔者在北大法宝数据库中检索发现,有越来越多的法院援引反不正当竞争法一般条款就作出判决[11],例如2013年北京太富力传动机器有限责任公司与北京天富荣工程技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案[12]、2012年北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[13], 2011年上海某某过滤设备有限公司诉曹某某等不正当竞争纠纷案[14]等。另有 学者严格精选出77份全国法院依据反不正当竞争法作出判决的代表性案件,其中就有14份(18%)是依据一般条款作出的。[15]有法院人士曾提出:“由于《反不正当竞争法》没有作出详细规定,所以,人民法院只能根据反不正当竞争法的法律原则进行认定处理,这就在适用法律上提出了需要研究的新课题。”[16]此外,最高人民法院曾在《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第28条中规定对不正当竞争行为的认定,应当首先适用《反不正当竞争法》第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,损害其他经营者合法权益的行为,但在反不正当竞争法中未作具体规定的,可以依据《反不正当竞争法》2条第1、2款的规定予以处理。”最后出台的司法解释版本删去了该规定,这是否意味着最高人民法院否定了该规则呢?“扣扣保镖”案对此给出了确定的否定答案。该案的审级和社会关注度非常高,且由多位资深法官参与审理,其法律适用在一定程度上代表了最高人民法院的态度,也必然对以后的判决产生深远影响。基于这个权威判决和之前的大量肯定性实践,我们可以得出法院系统已经接受了一般条款的可适用性的结论。
  (3)否定观点所担心的行政执法部门滥权问题在目前条件下无需过于担心。.这不仅是因为执法人员的素质已非1993年所能比,更是因为行政执法人员并非可以毫无限制地使用自由裁量权,行政复议、行政诉讼等制约机制可以较好地保障他们的法律适用行为。如果被处罚的经营者对处罚有异议,最后的裁决权还是在法院法官手中。因此“给执法部门的授权太大,对同一种行为可能处理不一”[17]担心已无必要。随着执法实践的积累,裁量规则会越来越清晰。美国竞争法的立法精神、相关政策、基本原则、一般条文乃至基本概念都是通过判例才得以进一步的明确、丰富和发展的。[18]我们也需要经过类似的积累过程。
  二、适用一般条款时如何认定经营者行为不正当?
  在承认可以适用一般条款的情况下,我们又面临一个法律适用的难题:应当如何认定经营者的行为不正当?“法律适用是一个基于逻辑形成而为的评价,此乃是一种论证,即以必要充分的理由构成去支持其作出法律上的判断。法学上的论证是一种规范的论证,不在于证明真理的存在,而是在于证明某种规范适用的妥当或正确。论证系对某种判断加以正当化的过程。”[19]我国《反不正当竞争法》的一般条款使用了自愿、 平等、公平、诚实信用、商业道德等很多原则性用语,是一个宽泛到足以包罗万象的超级兜底条款。这在使得它足以应对各种各样的情况的同时,也带来了在具体案件里如何适用该规定的难题:怎样才属于未遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则或者未遵守公认的商业道德?[20]结合这部法律的名称“反不正当竞争法”,前述问题可以归结为:如何判定经营者行为是否不正当?
  包括“扣扣保镖”案在内,对于上述问题目前最普遍的做法是借助反不正当竞争法的立法精神来解释。有权威法官认为《反不正当竞争法》的立法精神包括禁止食人而肥和搭便车,禁止不正当地投机取巧和巧取豪夺,维护商业伦理,刺激革新与鼓励竞争。[21]“为便于操作,不妨根据竞争行为是否存在搭便车或者食人而肥,投机取巧或者巧取豪夺等立法精神进行衡量,这些精神容易被理解和掌握,将其贯穿到一般条款的适用之中,可以有效加强一般条款的操作性。”[22]上述观点为司法实践广泛采纳,“扣扣保镖”案即是如此。法院认定奇虎360公司有三个行为构成不正当竞争[23],其中在论证奇虎360公司通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品,构成不正当竞争时,法院的核心理由就是“扣扣保镖”搭便车、食人而肥被告以保护用户利益为名,推出‘扣扣保镖’软件,诋毁原告QQ软件的性能,鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告,其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面,依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品,拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品,增加自己的交易机会,违反了诚实信用和公平竞争原则,构成不正当竞争。”二审判决在这一部分的论证基本上和一审判决的相关内容一致上诉人在经营‘扣扣保镖’时,将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面,取代了被上诉人QQ软件的部分功能,其 根本目的在于依附QQ软件强大用户群,通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士,从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势,此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果,为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。”[24]这种判决思路在以前的判决中也大量存在。在豪达公司诉浩大公司覆盖其网页的案件中,法院判决理由是浩大公司的错误上传行为客观上使豪达公司丧失了网上交易机会和客户,妨碍了豪达公司通过网络进行经营、宣称和提升企业形象、增强竞争能力或竞争优势。相反,浩大公司却因此不正当地获取了豪达公司网上交易空间,增加了其网上交易机会和客户访问量,扩大了对其经营业务的宣称,增强了竞争优势,并由此获取了不正当利益。其行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,侵害了豪达公司的经营利益,扰乱了网络环境下的经济秩序。”[25]再如在2011年上海某某过滤设备有限公司诉曹某某等不正当竞争纠纷案中,法院认为:“(被告行为)在削弱原告交易机会、减弱原告竞争优势的同时,客观上使原告潜在的交易对象分流至某某公司,被告某某公司因此不正当地扩大了网上交易空间、增加了客户浏览量及交易机会、增强了竞争优势、获得了不当利益……违反了诚实信用原则及商业道德准则,损害了原告某某公司的合法权益,破坏了公平有序的市场竞争秩序,构成了不正当竞争,应就原告损失承担连带责任。”[26]
  尽管上述各案件的案情不同,但法院判决实际上都是在分析被告如何利用原告的劳动成果获利,然后认定据此构成不正当竞争。这种做法把问题引向禁止搭便车或者食人而肥,投机取巧或者巧取豪夺等更接近日常生活、更为人们所理解的场景,可以借助朴素的法感情来判断经营者行为的不正当性。就禁止食人而肥和搭便车,禁止不正当地投机取巧和巧取豪夺来说,它们关注的核心在于“劳动者所有”:一方面是“劳有所得”,劳动者应当享有自己合法劳动的成果;另一方面是“不劳无获”,竞争者不得占有合法劳动者的劳动果实。这种思路并非只是生活观念,其实也能具有很好的理论基础,即经典的劳动财产权理论。“(一个人)的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的,所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动在这上面,掺加他自己

  ······我能说我还比较喜欢洗碗吗

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