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【期刊名称】 《网络法律评论》
互联网时代的雇员隐私困局及其出路
【副标题】 一个雇员隐私权的法经济学分析
【英文标题】 The Uneasy Cases and its Solution of Employee Privacy Protection in Internet Era
【英文副标题】 An Economic Study of Employee Privacy Rights
【作者】 陆华强【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 公民权利
【中文关键词】 互联网时代;雇员隐私;科斯定理;产权界定成本;二次分配
【英文关键词】 internet era; employee privacy; Coase Theorem; property definition Cost; secondary allocation
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第17卷)【页码】 179
【摘要】

本文从产权理论视角来考察雇员隐私保护在互联网时代面临的种种困局。笔者的分析表明,一味地“加强立法”来完善国家层面对公民隐私保护的立法路径并不能从根本上解决当前雇员隐私困局。因为“加强立法”并不能在真实世界中实现清晰界定产权的社会效果,“加强立法”也未能促成以福利最大化为指向的科斯谈判得以顺利展开。在互联网时代,由于较高昂的产权界定成本的存在,隐私产权在真实世界中处于有待“二次分配”的状态。为破解雇员隐私保护困局,国家需要在科学认识互联网时代雇员隐私之特殊品格的基础上,充分尊重劳资双方的实践智慧,通过鼓励、识别和确认微观层面的有关雇员产权的“二次分配”的新方式、新方法,来实现对雇员隐私保护的优化。

【英文摘要】

In perspective of property theory, this article analyses the uneasy cases of employee’s privacy protection in internet era. The author demonstrates that employee’s right status on privacy can not be substantially improved through nation- al legislation, since the comprehensive definition of property can not be achieved merely based on laws and regulations, further the expected Coase negotiation can not take place between employers and employees. Actually, the employee privacy property remains to be re-allocated in the real world due to the increased cost of privacy property definition. Facing the uneasy cases in connection with employee privacy protection, the government shall, keeping in mind the unique character of employee privacy in internet era, respect the practical wisdom of employers and employees. In particular, the emerging ways or manners of secondary allocation regarding privacy rights shall be encouraged, identified and confirmed by the government, which enable the employee to be treated better in terms of privacy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217111    
  一、引言
  2014年4月17日,新浪微博在美国纳斯达克挂牌上市。招股说明书显示,2013年12月新浪微博月活跃用户(MAU)达到1.291亿,日活跃用户(DAU)均值为6140万。[1]在微信方面,2013年第四季度腾讯微信(WeChat)月活跃用户达到3.55亿。[2]而中国互联网络信息中心的统计数据显示,我国手机网民规模在2013年12月已达到5亿。中国网民在2013年度的人均每周上网时长达25.0小时。[3]这一点其实不难理解:人们在淘宝、京东、一号店选购生活日用品,在亚马逊、当当买书,在携程、去哪儿安排出行计划;一些配备了黑莓等移动设备的雇员甚至在出租车上、高铁车厢里、候机楼大厅查收工作邮件、浏览行业资讯。就连发红包这种传统民俗活动,都可以通过互联网得 以进行。[4]互联网正深度改变着人们的生活方式、工作模式。而2011年的“贾君鹏事件”[5]可被视为现代人这种数字化生存的极端表现。毫无疑问,我们身处一个互联网时代!
  在尽情享受互联网传递的便捷、分享和快乐的正能量的同时,人们也开始不安。2013年4月16日,《人民日报》刊发了一篇《我的位置信息谁做主》[6]的报道。根据该报道,山东银麦啤酒公司通过卫星定位和手机定位的方式,掌握外勤和销售人员的位置信息。这项定位非常准确,出差人员在哪个宾馆住、逗留了多长时间都能查到。公司方面解释,采用这种方式的目的,是为了防止有人“假出差拿补贴”,或者“做与出差不相关的事”。事实上,中国移动、中国联通、中国电信三家运营商均有此类针对企业外勤人员管理的手机定位业务。中国联通的手机定位还有“电子围栏”功能,可设置出差人员活动的规定区域,如果超出范围,企业电脑就会有相应的显示,并可提醒出差人员。对此,雇员们开始有“抵触情绪”。人们不禁纳闷,我的位置信息谁做主?
  在学界,胡凌的研究认为,信息时代使个体网络行为不再是个人隐私,而是随时被记录下来保存在数据库中的一连串字符,用户终端成为信息时代的新权力的“触角”。[7]雇主正是借助了网络和软件开发的技术力量,迅速成为这种新权力的把持者,并迅速将其作为企业成本和风险管控的新利器。从法律角度看,如何实现雇员对个人隐私的保密需求与雇主落实企业有效管理、创造利润的合理商业目的之间的利益平衡,成为进入互联时代的劳动法或侵权法面临的新课题。张新宝认为,雇员应当在一个体面的、心情愉快的环境里工作。如果雇员…以牺牲人格尊严为代价的话,那又与动物园的动物何异?[8]总体而言,学者们论证的思路大体为,从人格权角度将隐私提升到个人尊严的道德高度,然后得出雇员对隐私保护的权利诉求具有天然正当性。但是,雇员隐私范围,即隐私信息与雇主实施管理所需之必备信息之间权利边界该如何科学划定?在互联网时代,雇员隐私的内容、范围和保障方式呈现出哪些新特点?在新环境下,处理、消解雇员隐私法益和企业整体福利、安全生产等合理商业目的之间冲突应仰赖怎样的可持久适用的衡平法则?这些为劳资双方及法官们所关注的问题尚 未被学者们展开细致、理性的讨论。也许,在不少学者看来,问题的对策似乎已经有了——加强和完善隐私立法、严格执法、公正司法。
  笔者质疑这种看似对症下药的“对策法学”的理论贡献。当然,本文无意从技术层面试图为雇员隐私设定一个更加周延而不失缜密的法律概念,进而从规范分析意义上为我国隐私法制加瓦添砖。本文拟从法经济学视角来考察雇员隐私,并试图提出一个考察企业组织内部隐私关系治理的新视角。因而,非但不是加瓦添砖,本文更可能是我国雇员隐私法制框架设计层面的一个探讨。在具体内容方面,下文第二部分拟就互联网时代雇员隐私保护的新情况、新特点进行梳理,第三、四部分从经济学角度解析产权意义上的隐私及其对劳资双方的真实社会效用,并以产权理论来透视当前雇员隐私保护的困局并提出可能的优化治理的出路。最后是本文的启示。
  二、互联网时代的雇员隐私困局
  3G网络的全面铺设以及终端智能手机的普及使人们的生活彻底进入了一个移动互联的世界。无论是清晨一觉醒来、晚上从浴缸里起身,还是下了飞机或者下了课,人们的第一件事情往往是拿起手机查阅新闻资讯、查看邮件、更新微信朋友圈。若因为手机落家里或者电池耗尽关机几个小时,人们会怅然若失地感觉离开朋友、同事、同学很长一段时间了。对一些年轻人而言,选咖啡馆一定会注意有无免费Wifi。对他们而言,没有Wifi或者移动网络就像缺氧一样令人焦灼、不安、难受——他们开始了数字化生存!
  相比以前的传统社会,网络时代雇员的工作环境、工作方式正在发生着深刻的变化,这种变化直接导致雇员隐私保护陷入了困局。
  (一)工作时间和工作场所边界开始模糊
  传统企业和组织的雇员适应的是“朝九晚五”的有规律的慢节奏生活。现代上班族,每天在路上花费的时间就可能非常可观。例如,家住北京四环、五环外的雇员要到二环以内的金融街或者国贸附近上班,每天乘坐公交、地铁加上步行,来回在途时间可能超过三小时。
  在地铁和公交车上,人们除了可以通过手机或PAD阅读小说、看新闻、浏览微博或者更新微信朋友圈外,更有可能通过公司邮件、QQ、微信或者电话与同事讨论、安排或处理自己负责或经手的单位事务。MSN、飞信、QQ和微信等即时通讯软件的普及,使不少雇员与同事、上司之间可以随时随地发起对话或展开讨论,这些工作沟通不再需要事必躬亲地到会议室才能进行。例如雇员甲可能在上午8点地铁里花三五分钟时间查收客户邮件并转发给相关同事。几分钟后,在公司卫生间里的雇员乙就可能会回复邮件表达看法,而坐在办公室的雇员丙可以将讨论涉及的有关公司事务的纸质文件内容,通过图片发送功能分享给雇员甲和乙。因此,在上午10点的公司内部会议 上,参会各方早已通过移动设备熟悉了会议背景和讨论要点,会议可仅就各方有分歧的重点事项进行讨论,会议效率得以大幅度提升。的确,借助移动设备,雇员在出租车上、高铁车厢里、候机楼大厅的碎片化的时间里都可以被充分地加以利用。人们可以在上班路上就提前进入了一天的工作状态,并在下班路上局部地持续着白天的工作状态。
  的确,智能手机的普及和互联网应用的丰富性使雇员工作形式无需拘泥于车间上岗或办公室坐班,其处理工作事务在实质上已不再受时间、空间的束缚。雇员的存在已经越来越“符号化”——越来越多的场合中,电子信箱和QQ号码成为雇员在单位和同事面前的存在方式。身体的缺席成为现代社会交往的常态,雇员存在本身似乎也需要符号或代码来证明和识别。[9]
  在互联网时代,劳动合同赫然列明的“朝九晚五”的工作时间、工作地点、岗位条款,在履行中已被完全突破。作为结果,雇员上下班的在途时间因为微信、微博等互联网应用的强大黏性而被吸纳为“朝九晚五”体制下的附属劳动时间。当然,“朝九晚五”的框架被消解,雇员劳动时间的边界并非一边倒地朝着对雇主有利的一侧偏移。事实上,在传统的朝九晚五的框架里,雇员也可以在上班不忙的时候上网购物、预约朋友同学聚会、稍稍安排一下家庭事务。对此,很多雇主也表现出理解、默认的态度。
  总之,电脑、移动通讯设备以及功能各异的信息处理和通讯软件,使用雇员的工作和生活相互渗透、相互融合——你中有我、我中有你。互联网时代雇员的工作时间和工作场所的边界变得模糊。这种边界的模糊性使雇员隐私信息的存续在时间和空间维度上突破了原有边界。雇主收集雇员隐私信息的触角更有理由不再局限于办公室和8小时以内。这种工作、生活难分你我的状态使互联网时代的雇员隐私保护所面临的挑战也更趋严峻。
打遮阳伞就显得很娘

  (二)劳动工具、劳动过程的信息化
  在互联网年代里,雇员的隐私的表现载体由过去的经由单位收发的信件或明信片、办公抽屉的有形私人物品等形式转化为通过雇主网络和设备收发的电子邮件、存储于雇主设备的私人文档和图片、通过雇主网络或设备进行对话所形成的聊天记录等。而雇主方面,通过安装摄像头、监控软件,可以监测员工编辑的文档、邮件内容、下载或者上载的图片情况。因此,现代办公室雇员在领受、实施、汇报工作任务过程中或者参加雇主单位活动过程中,私人信息和文件有更多可能需要主动或被动地向雇主或同事披露。在前述《人民日报》报道的案件中,公司销售等外勤人员开展工作的主要依赖于公司向其派发的具有定位功能的入网移动设备。雇员一方面通过电脑或者移动设备查阅、浏览签署信息,另一方面通过移动设备向公司总部报告和反馈客户、销售和 市场的有关信息。而企业和其他雇员则通过移动设备向该雇员提供和分享有关公司产品、服务和行业方面的资讯,以支持其销售工作的展开。而雇主的有关作息、节假日的安排或者临时通知,也往往通过公司官网或者邮件方式通知给雇员。因此,从雇主和公司角度看,这种移动设备是公司有效开展雇员安全和业务管理以及日常信息和业务信息传递的综合管理平台;从雇员角度看,这种移动设备十足地成为公司雇员特别是外勤人员开展工作所必需的主要“劳动工具”。
  笔者曾与北京中关村一家开发定位软件企业的研发人员进行过访谈。笔者了解到,定位软件除了具备通过对人员、车辆的实时地理定位从而实现车辆油耗等成本控制的管理功能外,还可以加载更多的销售管理功能。例如,通过应用升级,这种设备可以实现将一线销售人员与客户接洽、沟通的过程和成果即时数字化,并实时反馈给公司后台。这样,在销售人员离职或者长时间休假的情况下,公司可以安排其他销售人员根据前期与客户接洽、沟通的数据记录,妥善交接并推进销售事宜。因此,采用了这种技术和设备的公司可以避免公司对某一客户的前期开发投入因雇员擅自离职而付诸东流。从法律角度,销售人员代表公司与客户的前期接洽的数据信息,还可以作为公司拥有特定客户和商业关系的重要证明,这种数字化信息对于雇主向跳槽雇员及竞争对手提出赔偿请求至关重要。
  除了销售人员,制造业雇员的劳动过程、劳动成果也开始数据化、信息化。例如,在江苏的一些企业,雇主可以引入以传感器为基础的针对流水线上各设备进行监控的物联网解决方案。这个解决方案通过对流水线24小时耗电总量和明细数据的提取和分析,从而实现对公司整条生产线或者某一台机床操作状况的实时监测,进而成为识别和判断当班雇员有无怠工、偷懒和不当操作的重要线索。
  总之,互联网技术的普及及其日渐丰富化的应用,使雇员们被配备以信息化程度越来越高的劳动工具,如电脑、移动设备、纳入物联网的机器设备。传统的“人-人”的交流模式更多地为“人-机-人”的交流模式所代替。劳动工具和劳动过程的信息化一方面便利了雇主和企业的业务经营和管理,另一方面也使雇员个人信息更轻易地被纳人雇主的可探测范围。雇员的一举一动,包括劳动内容、劳动过程以及劳动成果的信息,以数字化方式可以被一览无余并被实时掌握、分析并用于后续管理决策。雇员的个体行为更有机会为雇主所远程控制。不容否认,越来越多雇员的工作透明化程度已经堪比福柯笔下环形敞式的全景监狱(panopticon)。
  (三)主动分享与被动披露并行
  在互联网时代,除了作为雇员,人们还可能作为公民和消费者身份主动或被动地披露个人隐私信息。作为公民,在公共场所,可能面对的是以公安机关或安全机关以国家名义对个人隐私信息的获取和使用。例如,公安局为破案的需要,通过个人使用的手机通讯服务,查询在某一财点上,某位公民个体的地理位置变动路径信息。作为 消费者,可能因为下载、使用了网络服务提供商(ICP)提供的软件,需要将个人身份证号码、联系电话、银行卡信息提供给ICP,否则就无法完成注册以免费使用某项软件和手机应用。事实上,包括雇员在内不少互联网个人用户,通过下载各种软件和手机APP,以及在QQ空间、微博、微信中,把自己的自拍写真、心情日记等私密内容,主动地和朋友们分享。在用户那里,ICP提供的是一个类似“百度文库”积分制的以分享越多、免费越多为重要特点的网络世界规则。而用户不经意点击确认的软件“用户协议”则确保了对大众创造内容的无偿使用。这是新经济最为重要的(宪法性)法律基础:合同自治[10]。这就在互联网世界造成一个局面,即当越来越多的人开始使用互联网,越来越多的资源流向互联网的时候,那些希望远离网络的人也不得不被拉入新世界,成为互联网链条的另一环。[11]
  因此,向国家无条件披露个人隐私的长期惯习和公民规训以及消费者在网络活动中主动、自愿披露跟个人信息的互联网行动惯性,使个体独享的隐私信息的范围边界日渐萎缩、节节败退。这种弥散于信息时代的强势分享氛围便利了雇主对雇员个体隐私的轻松占有。
  结合上文分析,不难看出,网络已然渗透并浸淫于人们生活的方方面面——除了涉及国家安全、军事机密的信息等被层层设防而绝缘于互联网络外,普通雇员的个人身份信息、电子邮件、短信、电话、QQ聊天记录等几乎所有个人信息都已经或正在暴露于网络。借助新型软件,这种裸露的信息正被雇主以企业管理的名义轻松获取、存储、传输、分析、处理和使用。雇员隐私保护成为了一个人们都关心的现代性问题。但在对策方面,这种困局似乎令人束手无策。
  三、雇员隐私困局的法经济学分析
  (一)隐私产权的特性
  l.被分享的雇员隐私
  隐私权被认为是公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[12]常鹏翱从类型化角度将涉及隐私的权利分为隐私知悉权、隐私修改权、隐私保有权、隐私使用权、隐私公开权。[13]事实上,隐私是现代社会才有的概念。在马林诺夫斯基《西太平洋的航海者》展示的原始部落中,人们在穿着和打扮方面鲜有现代人的隐私顾忌。而在米德笔下的萨摩亚,青年 妇女在结婚时,新郎那边的酋长要在灯火通明的房间里,当着众人的面,证明她是童贞女。[14]
  面对现代社会的隐私,波斯纳法官的分析一针见血。他认为,偷听导致人们在谈话时会更加警觉,进而会导致出现交流变得拘泥于形式、交流效果更差的外在效应。而隐私的增加便利了私人之间的交谈,也因此使我们的交流更经济,即可以使用在原始社会中显然极为少见的简捷而随便的语言。因此,波斯纳赞同法律应当制裁对交流隐私的侵犯。但他又理性地注意到,窥视能使人对朋友或同事有更准确的认识,而且从窥视中获得的知识有助于自己同此人的社会或职业交往。波斯纳认为,一个纯粹的利他主义者,也要知道自己利他行为的预期受益对象的大致财产状况,以便于考虑给此人价值几何的钱财。[15]
  显然,波斯纳在肯定隐私保护对交流经济的作用的同时,还指出现代隐私具有被分享的特质。这一点不难理解。在企业中,为组织企业运营和员工的有效管理,雇主的确需要了解一些雇员个人信息,例如雇员的年龄、身高、在校期间专业成绩、外语水平这些信息有助于雇主恰当地评估雇员的技能、素质以便于雇主为雇员安排恰当的岗位——人尽其才。另外,在网络时代,雇主还可能因为雇员利用公司网络系统下载或者上传[16](upload)侵权作品、淫秽色情内容等行为而承担赔偿或行政处罚的风险。例如,在美国一家Integrated Information Systems (IIS)的技术公司就曾因为雇员在公司局域网内分享侵权盗版音乐作品而不得不和美国录音行业协会(Recording Industry Association of America, RIAA)达成一项涉及100万美元庭外和解。[17]美国的Lowry’s Reports, Inc. V. Legg Maso, Inc.案[18]中,法院确认,雇主有权利和责任来监督雇员在上班时间、利用公司设备可能实施的侵害他人版权行为。美国法律实践逐步确立了帮助(contributory)侵权或代理(vicarious)侵权理念,雇主只要拥有雇员侵权信息并为雇员行为提供便利,或者雇主获得了实质性的财务利益,对此视而不见的雇主就可能担责。不难理解,对收发电子邮件内容、与客户通话内容[19]等雇员个人信息的搜集,一方面是雇主作为“安全保障义务人”之尽责归位的需要,例如美国新泽西州上诉法院在Doe v. XYC Corp.一案中确立了这样的规则,即当存在潜在的不正当行为时(suspicion of wrongdoing),雇主负有调查(police)公司电脑的义务。[20]另一方面也是雇主借以研判以效用最大化为目标的公司管理标准落实情况的信息基础。
  因此,隐私信息虽然本属于关乎雇员个人的信息,但也确为以雇主为代表的现代社会组织为实现其合理商业目的之必备信息。作为社会一员,公民要参与社会活动,必然需要与包括雇主在内的其他人分享有关其个人的信息。拒绝分享个人隐私信息在现代社会可能寸步难行。因此,互联网时代的隐私不应也不再是个体独享的奢侈品,相反,隐私已经成为一种具备分享属性的社会消费品。
  2.隐私的无形性、非登记性:以商业秘密为对照
  在移动互联时代,隐私信息的拷贝、复制、传播和使用都可以在转瞬之间完成且在完整性方面并不减损原有信息占有人的使用。隐私信息的无形性类似于商业秘密。除了无形性,两者在产权界定方面也有相似性。例如,国家均不对两者不进行细致的产权边界和产权完整性的界定——国家不向商业秘密持有人颁发商业秘密证书,也不向公民颁发隐私证书。试想,如果美国的知识产权局强制性地要将可口可乐饮料的配方说明、技术要领等信息在政府登记簿记录并予以公示,那么这种产权的细致界定和正式确认,已在实质上减损了商业秘密非公开性这种关键品格,商业秘密一旦不再是秘密,便不再具有商业价值。这种产权界定的不效率对隐私信息同样适用。
  隐私和商业秘密的不同方面首先体现为涉密人员的范围。诸如产品配方、工艺流程的商业秘密的知晓人员局限于企业内部少量技术人员,而且企业往往会通过不竞争协议、股权激励等制度安排,确保该等涉密人士是公司利益相关者和公司剩余产权的索取者。在雇员隐私方面,被披露方往往包括学校、医院、派出所以及历任雇主,这种被披露方在数量和种类上体现出复杂和多元性。更重要的是,该等被披露方并无保持个体隐私非公开性的行为激励。
  其次,在产权人方面,商业秘密的持有人一般为企业,往往具备维护自身商业秘密的非公开性的商业意识、内控机制和必要财力,作为公民个体的隐私产权人势单力薄,其维护隐私产权的意识、能力和机制相对缺乏。
  最后,关于授予他人使用的方式。商业秘密的让与或许可使用合同中,往往可以约定使用范围、使用方式、使用期限、验收标准、收益分配等有关商业秘密的产权边界的事项。在这个过程中,掌握具体信息的交易双方当事人以合约方式明确和细化了关于商业秘密保护和使用的范围边界,并以此作为双方在履约阶段的行为规则。从理论上讲,雇员向雇主披露或同意雇主收集个人隐私信息,可解释为一个秘密信息的许可使用合同,雇主以工资和奖金的形式向雇员支付许可费。但是在劳动合同、劳动手册 等体现劳资关系的合约中,往往看不到雇主使用雇员隐私产权范围、内容、对价的专门约定。因此,与商业秘密许可使用不同的是,雇员个人隐私信息使用事宜,从来没有作为正式合约被放到台面上被正式商谈过。雇员向雇主开放个体隐私信息的做法,仅能被视为是劳资双方关于劳动力要素使用之正式合约的附随义务。
  因此,虽然在无形性和非登记性方面,隐私类似于商业秘密,但是两者在产权方、涉密人员范围、授权他人使用方面存在较大的不同。这些不同直接导致雇员隐私,相比商业秘密,更容易“泄密”——尤其是当

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