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【期刊名称】 《网络法律评论》
重新审视NPE:以交易成本为视角
【英文标题】 NPE Reexamination: From the View of Transaction Costs Theory
【作者】 张晓【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 专利法
【中文关键词】 专利运营; NPE ;交易成本;社会成本;专利权滥用
【英文关键词】 patent operation, NPE, transaction cost, social cost, patent abuse
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第17卷)【页码】 114
【摘要】

“非应用实体”(NPE)不生产任何真正的产品,他们的业务模式主要是通过诉讼来实体公司缴纳专利费。科技业界及服务于科技业界的知识产权从业者普遍对NPE怀有敌意。他们认为NPE不利于科技企业的发展,通过启动法律程序来收取专利费的做法也抬高了最终消费者的支付水平。全球NPE有很多,无疑高智和RPX是其中的佼佼者。NPE的出现,正是为了满足降低专利交易(维权)费用的社会需求。他们通过构建专利组合,降低专利的非系统性风险。专利许可的加强意味着一些技术使用人被赶出市场,这会导致市场结构更加趋近于垄断市场而非自由市场,产品价格上升。如果说NPE滥用专利权的行为增加了社会成本,那么应该被责怪的是制度本身。NPE对社会的危害,来自于它对这些制度问题的综合性运用。

【英文摘要】

A “Non-Practicing Entity”(“NPE”)does not manufacture any real products. Their main business model is to collect royalties through litigation against manufacturing companies. The technology circle and the IPR practitioners therein are hostile to NPEs. They argue that NPE is bad for the development of technology companies, and collecting royalties through litigation would increase the amount the end users need to pay. There’re many NPEs around the globe, among which IV and RPX are the most successful ones. The NPE model satisfied the social requirement that the cost for patent transaction (enforcement) should be lowered. They decrease the unsystematic risk of the patent transactions through constructing patent portfolio. The enhancement of patent licensing means a part of the technology users would be driven out of the market, which leads the market structure more like a monopolization rather than free competition, and the prices of the produces will increase. If it’s true that the NPE’s abuse of the patents increase the social cost, it is our institutions that should be blamed. The harm of NPE to the society is just a comprehensive utilization of the problems of the institutions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217130    
  一、问题的提出
  从现代专利制度诞生开始,专利这一概念就开始了从“政府特别许可证”到“资产”演进的历史进程。TRIPs协议宣誓包括专利在内的知识产权是私权,从制度层面为这一进程提供了保证。制度迎合着社会需求,也影响着社会需求。自工业革命以来,应用性技术对社会经济的推动变得越来越重要。技术创新使得企业能够差异化其产品,取得觅价者[1]的地位,从而获得超额的利润。因此,对技术创新的投入(或者说投资)变得高涨。对这些技术成果的独占性使用,是企业维护其租值的方式之一。而专利制度的设计正好能够满足了这一需求:权利人能够禁止他人使用某一科技成果。
  专利制度授予权利人的“禁止权”,从另一个角度讲就是“同意权”:同意他人使用某项科技成果的权利。同意的方式包括了将专利转让给他人以及许可给他人。至此,一项发明创造与一套房子、一辆汽车、一只手表变得非常相似,其权利都可以被人们所处分(拋弃、转让)或许可(或约定出租)。这为将专利作为一种与有形财产一样的资 产来运作提供了制度上的可行性。
  但问题在于,一项专利毕竟不同于一套房子、一辆汽车或一只手表。自己修建一套房子、生产一辆汽车是一种合法的行为;但自己开发一项技术并应用,却不一定是合法的行为——有可能之前已经有他人申请专利了。技术使用人需要承担的这种该责任区别于传统财产领域的侵权法,使得专利权人“滥用专利权”更具可能性,社会危害也更大。随着产品技术集成度、技术对行业发展影响程度的不断提高,专利制度与自由竞争的关系开始成为热点话题。佢正当人们尚在寻找解决方案的时候,以“专利资产”概念为核心的各种商业模式开始不断涌现。在这些“专利运营公司”的商业模式下,专利被视为与企业的其他有形财产具有一样的财产属性,并且由于其能够直接将对手赶出市场,因而价值更大。
  这些商业模式充分利用并强化了现有专利制度中强调的“知识产权为私权”的观念,并将其放大。这或许能为人们研究专利制度与自由竞争的关系以及专利制度的发展方向提供一个更为清晰的景观。
  到底哪些公司可以归属于“专利运营公司”,这一问题本身就含糊不清。广义上,将专利作为资产经营可以追溯到爱迪生的时代。各种以提供许可服务为业的专利池管理公司[2]也可以视为在运营着专利(至少是专利许可)。
  令大公司普遍感到头疼的是那些所谓的“非应用实体”(Non-Practicing Entity,即NPE)。这些公司不生产任何真正的产品,他们的业务模式即通过诉讼来要挟实体公司缴纳专利费。他们有时被蔑称称为“专利怪物”(“Patent Troll”)。根据学者的研究,仅在2011年,美国便有5842家公司遭受了NPE的攻击。这些公司不仅包括大公司,一些中小型的企业也在他们打击的目标之列。[3]而另一个统计数据是,2011年美国有43%的专利诉讼由NPE挑起,数量达到1300件,比起2001年的50件增加了2600%。[4]而据2013年的统计结果,NPE2013年在美国挑起诉讼3608起,占全部专利诉讼的63%。[5]
  NPE之所以令人头疼是因为他们改变了传统的专利游戏规则:传统上,各公司都以销售产品为业,某公司起诉另外一家公司产品侵权,意味着他需要承担同样被对方 起诉产品侵权的风险。[6]另外,专利诉讼投人巨大并且有失败的风险,公司在“投资”诉讼的决策费用比较高:他们需要考虑这笔钱如果投入到其主业领域会怎么样。因此可以说,在那些“美好的旧时光里”,很多时候专利权选择沉默,虽然他们的专利正被侵犯。
  然而作为专利权人的NPE却迥然不同。他们并不实际生产产品,因此无后院起火之忧;另外在诉讼投资上他们相对于那些产品公司有着天然的比较优势:对诉讼的投资正是他们主要的盈利手段。[7]
  科技业界及服务于科技业界的知识产权从业者普遍对NPE怀有敌意。他们认为NPE不利于科技企业的发展,通过启动法律程序来收取专利费的做法也抬高了最终消费者的支付水平。
  这些观点似是而非。专利经营公司业务的核心是降低专利交易中的交易成本,像任何中介一样,他们促进了交易的达成,虽然有时候使用的是令人不太愉快的手段。笔者并不否认专利经营公司的行为会在客观上造成社会成本的增加,但根源并不在于他们,而在于当下的专利制度本身。
  二、对NPE的实证分析
  要对NPE有一个较为清楚的认识,深入剖析它的运作机理是必要的。本部分我们将对一些典型的专利运营公司进行研究。
  (一)高智
  在所有的Patent Troll中,很多人认为高智是最大的一个。他们在短时间内聚集了大量的专利。根据Ewing和Feldman的研究,高智自2004年以来才开始大规模累积专利,至2011年共在全球大约累积了3—6万件专利和专利申请,这使他们持有的专利数量在全球能够排进前15名。[8]高智也宣称拥有4万件“知识产权资产”正被用于各种项目。[9]
  高智宣称为获得专利及公司运营募得了50亿美元的投资。作为一个围绕专利开 展商业模式的公司,要获得投资人的青睐意味着必须提供至少是不低于其他投资的回报率。根据Ewing和Feldman的计算,如果以10年为投资周期,则高智需要让这笔钱增值8倍(达到400亿美元),以20年为投资周期,则增值需至少向投资者回报2250亿美金。这一高回报率与其所拥有的大量专利结合起来,人们不得不担心:除了NPE的运营模式,高智还有什么其他选择?[10]
  高智宣称自己的运营模式是向发明投资,依靠资本来撬动曾经深受“慈善模式”困扰而激励不足的创新市场。在高智看来,传统的创新市场的投资主要依靠政府资助和那些产品公司。前者的资助不具有市场目的,并且少得可怜;而后者也仅仅将发明看做是产品生产的一个附属物。[11]依靠市场机制,给予发明创造(他们大部分以专利的方式体现)以充分的回报无疑是刺激供给的有效手段,但这只是故事的上半部分。这些专利需要被“销售”(转让或许可)出去,才能真正产生现金。虽然专利越来越被视为同汽车一样的事物,但有一点绝不可能改变:就一辆汽车而言,如果买家不愿意为其付费,那么他将什么也得不到,因为那辆汽车不会自己跑到买家那里;但就专利而言,买家完全可以在不付费的情况下使用它,这就是信息扩散性和可复制性造成的自然效果。这带来的问题就是,如何“销售”专利?答案是往往需要借助诉讼。这也难怪高智的员工中律师占到了35%,其中又有33%是诉讼律师。[12]律师驱动正是NPE的典型特征。
  高智获得专利的途径主要是购买(包括获得许可)以及自己构建的发明人网络。发明人网络使他们能够从技术产生之初就介入进去,确保最后产出的专利资产能够有良好的质量。这个网络中不仅包括了高智自己的科学家们,还有分布于全球各地的顶级专家。高智通过向各行业中的顶级专家搜集“愿望清单”等方式来把握技术发展的方向[13];
  通过发明人会议[14]、发明请求[15]等形式搜集对需求的技术解决方案,并通过专利化这些技术将它们形成资产。从高智自己的描述看,他们有时候更像是一个高效率的发明组织者。
  高智与发明人合作的方式多种多样。例如2010年3月,上海交通大学与高智合作共同实施“联合创新基金”项目,采用的就是“启动经费+奖金+分成”的方式。比较有趣的是,高智在与发明人的合作中,有时还会采取一种批量“转让未来发明的方式”:在高智与坎皮纳斯大学的一个协议中,高智公司对该校在未来一段时间的发明享有PCT专利申请权。[16]
  当然,直接“采购”专利是另一项重要来源。高智自己也承认,在他们的专利包中“大部分是买来的”。[17]按照高智的说法,该公司专利主要采购自独立的产品原型发明人。这些人没有兴趣建立一个公司,他们更愿意将发明交由专业人士去运作,自己则投身到新的发明中去。高智另外的专利来源包括大学和非营利研发机构、运作不善但拥有良好专利资产的小公司以及一些运行良好的大公司。
  (二)RPX
  高智公司曾经负责战略收购及许可的高级官员John Amster于2008年创立了RPX公司。RPX似乎是Reduce Patent (Litigation) Cost的缩写,这也呼应了它一直宣称的商业模式:提供一种纯粹的防御性方案。[18]
  RPX的“防御性方案”事实上是一个“帮会”方案:他们会“采购”(购买或者获得许可)可能被NPE用以起诉产品公司的专利。RPX向他的潜在客户们销售“会员资格”。只有那些入会成员,才有权免于被RPX的专利所起诉。至2013年底,RPX已经募集到了超过75亿美元的资金,在全球获得了超过4200件专利。这些专利技术集中在消费 电子、金融服务、传媒、通信及半导体领域。[19]
  当然,如果某公司拒绝加入RPX, RPX也不会直接对其起诉。但它威胁他们正把一些专利卖给NPE,而后者可能起诉那些在专利转让前尚不是成员的公司。另外,对于那些不愿意加入的公司,RPX通过说服专利权人起诉而迫使加入,似乎也是一个手段。卡巴斯基就曾经写信给美国联邦调查局,控告RPX以诉讼胁迫其入会。[20]而在美国ITC发起的一项调查中,我们似乎也能看到类似的手段:2011年Omega LLC公司以侵犯专利为由,申请联邦贸易委员会对多家公司进行337项调查。其中包括Performance Designed Products LLC (“PDP”)及Vivitek公司。但不久之后,Omega向ITC撤销了对两家公司的调查申请,理由是他们已经从RPX公司处获得了相关的专利许可。[21]
  RPX的许可协议中也充满了玄机。按照PRX标准协议条款,入会后即可在协议有效期内获得RPX拥有的所有专利的许可。如果会员连续缴纳3年的会费,则可以获得“永久的许可权”。但有趣的是,这些“永久许可权”不包括在这3年之间RPX取得的新专利。例如,PDP在2011年8月29日成为RPX的会员,假设RPX当时有2000件专利。在缴纳了3年会费后即2014年8月28日,PDP将可以不再支付会费而免费获得这2000件专利的许可。[22]但假设RPX在2014年2月15日获得了一批新的专利,则 PDP对新专利获得的许可将在2014年8月28日终止。要想获得这批专利永久的使用权,他们必须持续交会费至2017年8月28日。这种协议在很大程度上确保了会员不得不选择持续缴纳会费。
  (三)亚洲地区的NPE
  类似的专利运营公司还有很多。他们大都存在于美国市场,或许是美国独特的法律环境和创新氛围给予了他们生长发育的土壤。
  但是他们的触角却从来没有止于美国。亚洲很多国家、地区和公司都深受困扰。一方面,是亚洲有着众多的新兴的以产品制造为主的企业。他们的产品要进入美国,这给了NPE们以机会,他们的大量利润通过专利许可费的方式被NPE们所获得。另一方面,以高智为首的专利运营公司将亚洲的很多研发机构纳入专利供应商的范围,通过与这些国家或地区的高校、研究院建立合作,以相对低廉的价格获得研发成果(或者专利)[23],进行专利包装后(例如对研发成果申请专利,或对已有专利进行整合),再在许可市场上以高价“售出”。
  相对而言,后一方面的影响更加刺激亚洲各政府的神经。他们担心这种现象将导致本国技术的流失,甚至最终可能影响到国家安全。[24]尤其是当这些研究机构的研究资金来源于政府拨款时,这就容易激怒当地的人们。日本政府就曾因感觉到高智对本国发展的威胁,召集相关科研院所和企业,要求他们不得向高智出售技术和创意。而韩国政府更是通过下发文件等形式,禁止韩国大学试验室、研究机构和企业向高智等公司出售知识产权。[25]
  然而,最大化专利价值是一项极其复杂的工程:需要构建专利组合——专利组合产生的价值远远大于单个专利价值之和;需要有优秀的许可人员和诉讼律师——他们是将专利变现的核心力量。这意味着这个工程需要投入大量的资金(用以购买那些分 散在不同人手中的相同领域的专利并形成专利组合)以及高昂的人力资本。[26]科研机构一般缺乏这种专利运营的能力,这些原始的发明创造如果不可以转让,放在科研机构手中专利价值将大大降低,甚至可能成为负资产。因此,除了“堵”,“疏”也是必不可少的。于是亚洲各地也相继效仿高智或RPX的模式,成立了类似的专利运营机构。
  1.日本的NPE
  日本创新网络公司(Innovation Network Corporation of Japan, “INCJ”)是一家由日本政府和19家日本企业于2009年共同组建的企业。其中日本政府投资1020亿日元,日本发展银行投资10亿日元,其他18家企业各投资5亿日元。另外,INCJ的CEO和C00也各投入500万日元。[27] INCJ的使命是联合各企业以促进技术创新。[28]
  INCJ按主题对知识产权基金进行投资。[29]INCJ在2010年8月和四家日本大型制药公司投资成立了生命科学知识产权平台基金(Life Science IP Platform Fund, LSIP)(INCJ投资600万美元,其他公司分别投资30万美元)。该基金汇集来自各大学和研究机构的在生命科学方面的专利,并向企业提供专利组合许可。目前该基金重点关注四个生命科学研究领域:生物标志物、干细胞、癌症和阿尔茨海默氏病。[30]
  2.韩国的NPE
  韩国在2009年通过了《知识产权强国实现战略》。[31]根据该战略,韩国设立了国家基金(“知识探索”)保护本土知识产权,旨在购买韩国大学试验室、研究机构和小企业研发的技术和创意方面的知识产权,保护韩国国内企业避免与外国公司发生知识产权及许可费方面

  ······不能给市场做人工呼吸

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