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【期刊名称】 《法律科学》
行政自制的可能性分析
【作者】 崔卓兰 刘福元【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政自制;可能性;行政主体;惠民理念;服务行政
【英文关键词】 self-restraint in administration; possibility; subject of administration; the theory of benefiting the people;service administration
【文章编码】 1674-5205-(2009)06-0085-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 85
【摘要】

行政自制是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为,即行政主体对自身违法或不当行为的自我控制。在现代政府理念和行为方式之下,惠民理念的兴起、行政权的规范行使、行政主体和行政方式的多元化趋势等为行政自制的实现提供了充分的现实可能性。

【英文摘要】

Self-restraint in administration means the administrative body restraint its behavior autonomically and be-have legally and reasonably, which means that the administrative body restrain its behaviors itself .There are a lot of fac-tors, including the theory of benefiting the people, normative exercising of power, and the tendency in diversification of theadministration subject and administrative practice ,which will promote self-restraint in administration.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142884    
  
  “政府的建立完全是依靠人,为了人,并为人所有的。”{1}10里普森(Leslie Lipson)的这句名言便是行政自制理论的起点和归宿。行政自制是笔者新近提出的行政法理论观点之一,是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为,简单说,就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制,包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。其核心要素在于:在构建社会主义和谐社会的发展目标下,若要促进政府与公民之间的和谐,形成互利互惠、共同发展的协调关系,应当在肯定外部控制的同时将关注的焦点聚集于行使行政权的政府,从而探索以政府自身为控制主体的行政自制的功能、方法及实现途径[1]。
  然而,确实有人对行政自制的理念及途径提出质疑,认为以政府自身为主体所进行的自我控制即使不是完全不可能实现,至少也是难以实现。我们认为,在以往的计划经济体制之下、在传统的行政法管理论之下,行政自制确实不可能实现;但如今,在行政权日益深化和细化的背景下、在政府理念和行为方式日益转向现代化的变革过程中,行政自制不仅具备充分的可能性,而且将会不断显示出其在行政成本、行政伦理、行政效率等各方面的比较优势。具体而言,行政自制的可能性主要体现在行政理念、行政权、行政主体、行政行为等方面:
  一、惠民理念的兴起和政府角色的定位
  行政自制的实现有赖于良好的行政理念作支撑。从根本上说,政府的价值取向、目的追求、自身定位等一系列作为精神依托的行政理念在很大程度上决定着行政行为的方式和结果,而以行政主体自我控制为指向的行政自制,需要配备以惠民理念为基点、以政府角色的服务者定位为取向的现代行政理念。在历史上曾经长期存在的以管理论为核心的政府观念之下,行政自制显然是不可能的。管理论通常将相对人视为单向的管理对象,将命令-服从关系当作政府与公民之间的主要关系,并将强制和命令作为主要行政手段。正因为管理论主张的是一种权力自上而下的单向度运行的治民活动,相对人不是权利主体,更不是行政目的,“便于管理”才是政府的最高行动准则,因此,建基于自我控制、并以相对人利益为最终目的的行政自制确实无法生存于管理论的土壤。然而,时至今日,政府观念已经发生了深刻的变化,惠民理念和服务者定位的确立正在逐渐驱散传统管理论留下的阴霾,重塑政府行政的价值取向。
  (一)惠民理念成为政府行政的立足之本
  在惠民理念的内涵中,“惠”意为给惠、提供服务和便利、给予关怀和照顾;“民”是指行政行为相对人。行政法上的平衡论及政府与公民的“平等理念”强调政府和公民法律地位平等,二者在法律面前具有同等身份、平起平坐;政府和公民之间的关系是表现为等价交换、有偿服务的这种类似于民事主体之间的关系,政府既不取利于民,也不施惠于民,二者都是相互进行有偿交换的独立且平等的主体。而惠民理念则不同,它强调的是政府单方面的无偿给付、无私帮助、对相对人进行让利和给惠;也就是说,惠民理念不仅打破了管理论所定义的政府单方面强制管理相对人、相对人屈居于政府之下、只能被动服从的关系,而且突破了平衡/平等理论所定义的政府和相对人之间(像民事主体之间那样)互不让步、互不给惠,只按照成本收益进行公平交换的纯粹的平等理论。在此基础上,惠民理念不赞同官民之间严格意义上的“平等”,而是将政府置于“给惠者”的一方,政府应当向相对人让步、为相对人提供无偿的利益,而不是在相对人不提供对价时就坐视不管、不提供帮助。可以说,在惠民理念下,政府应当在“给惠者”的义务和使命指引下,源源不断地将利益、帮助、关怀和照顾提供给相对人。因此,惠民理念的核心就在于政府让利于民,在社会资源的分配上自我克制不与民争利,在行政活动中以相对人为中心而非以政府自身为中心。总之,行政惠民“要求行政主体在实施行政行为的过程中,本着为民服务和对相对方给予生存照顾的理念,以积极的行为为相对方提供尽可能多的现实便利,使相对方拥有便利的生活条件和良好的生存环境,从而达到官民关系由内而外的真正和谐。”{2}144
  惠民理念的建立为行政法基本理念的转换带来了深刻的影响。概括来说,惠民理念使得行政活动的起点和归宿由行政主体向相对人转换,使得相对人成为行政活动的起点和归宿。而各种传统行政法理论均以行政主体作为行政活动的起点:在管理论中,强调的是行政主体的管理权限,突出的是行政主体的命令与相对人的服从;在平衡论中,强调行政主体与相对人的权利义务平衡,这必然使得行政活动要同时考虑行政主体与相对人双方的情形、诉求等,从而使得行政主体与相对人同时成为行政活动过程中需要考量的对象。而惠民理念则要求行政主体为相对人提供服务、给予照顾,它是本着政府服务民众的宗旨,从过程和结果两个层面要求民众的利益得到特别的关照和保护,更加明确地以民生为重、以民益为本。在这种行政理念下,相对人成了行政法律关系中的主体和核心,成了行政活动的起点和归宿。总而言之,惠民理念强调在行政主体与相对人的关系方面,相对人应当得到更多的关照,政府应当让利于民,在社会资源的分配上自我克制不与民争利,在行政活动中以相对人的利益为目的。
  惠民理念在政府实践中也有了很多鲜明的表现:在人民网要闻部与中国社会科学院政治学研究所于2007年9月24日联合推出的《“十大惠民政策”评选》活动中[2],“农村免除义务教育阶段学杂费”一项名列首位。“农村免除义务教育阶段学杂费”意义重大,温家宝总理称之为“我国教育发展史上的一个重要里程碑,它必将对全面提高国民素质产生重大而深远的影响”。除此之外,取消农业税、建立覆盖城乡居民的基本卫生保障制度、解决农民工问题、建立城乡最低生活保障制度、解决低收入家庭的住房问题、建立新型农村合作医疗制度等等,都是在“以民为本”的前提下、惠民理念的指导下,给惠于民、让利于民,尽力为民众争取和分配更多的社会资源,全面给老百姓带来看得见、摸得着的实惠。
  (二)服务者成为政府的角色定位
  在惠民理念成为政府行政立足之本的时代要求下,政府在行政活动中也越来越具有服务意识,人们也越来越经常地将政府的角色定位为提供服务的机构,这表现在:
  第一,直接将行政定义为提供服务的行为。比如,“行政是指政府特别是执行机关为公众提供服务的活动”,“是公共组织提供公共物品和服务的活动”;“公共行政人员希望通过提供所需要的物品和服务来提高公共福利水平”。{3}3而晚近逐渐兴起的“新公共服务理论”则表达得更为直接:行政官员在其管理公共组织和执行公共政策时应该集中于承担为公民服务和向公民放权的职责,他们的工作重点应该是建立一些明显具有完善整合力和回应力的公共机构。该理论的基本观点包括“政府的职能是服务”、“公共利益是目标而非副产品”等。{4}28-29麦克尔·巴泽雷(Michael Barzelay)认为,把行政机关的工作定义为提供服务有两个主要原因:首先,当工作被定义为提供服务而不是执行任务、实践权力和消耗金钱时,行政人员能够获得对行政部门工作成果的最真切的感受评估,通过使用诸如服务单位、服务水平、可察觉的服务质量和服务单位成本净价值这些概念,可以对这些成果进行度量和分析。一旦行政人员认识到他们的工作是创造产出,他们就会严格认真地检查他们现有的工作方式是否有其他潜在的用途和功能。其次,当行政人员意识到他们和相对人是合作关系时,他们的注意力就会集中在如何使他们的相互关系达到最优化的问题上,从而进一步使行政人员把其工作价值定位在改善相互关系和优化协调过程上。{5}116-125
  第二,将服务的深层动机定位为人性化行政的需要。一方面,正如斯蒂尔曼(Richard J. Stillman Ⅱ)所指出的,公共服务的动机是人类的一种精神需求,这种需求在部分人身上表现得颇为强烈,因此他们会立志于从事公共服务以及致力于提高社会生活质量,并把公共服务作为其职业。致力于公共利益的行为满足了那些具有公共服务需求或动机的人的需要。公共服务动机与这样一个过程有关,这个过程使个体将致力于公共利益作为满足个人需求的一种途径。{6}514-515另一方面,具备公共服务动机的公务员是推进人性化行政的基础力量,因为服务动机的根本点在于以人—特别是相对人—为本,这会使公务员将其在服务意愿中所具备的人性因素融入到现实的行政活动中去,从而避免僵硬、死板的“例行公事”,增加对相对人的设身处地的考虑,并对相对人的基本权利、人格尊严等予以应有的尊重。如今,人性化行政在立法和执法过程中已经有了很多体现[3],这种趋势将会与行政自制相呼应并形成良性循环。
  第三,将服务理念与政府管制结为一体。尽管在政府管制的过程中确实存在一定程度的强制性,但管制与服务之间正变得越来越不可分割。正如罗森布鲁姆(David H. Rosenbloom)所言,“在政府的许多规划中,服务和管制皆互为一体。例如,社会福利方案无疑是政府对社会所提供的服务,但对于各类受益者而言,它也代表着一种管制。”当前服务行政的发展趋势在于,由从前的服务处于管理之中,转变为管制处于服务之中;由管制为主兼顾服务,发展为服务为主兼顾管制。比如,职业执照审批制度对从业人员是一种管制,但其可以确保公民安心地享受医生、律师的服务;驾驶执照和机动车辆检查制度规制着人们对公路的应用,但它同时也能够提高公路安全;食品和药物管制肯定是在限制生产者并服务消费者。管制行动在增进公共利益的同时,同样提供服务,诸如原子能管制委员会等各种机构的职能,不仅包括提供各类服务设施,而且还包括管制社会生活的各个方面,如消费者安全、广播电视、证券和股票以及交通等。{7}15-16公务员在基于公共利益行事时,会常常涉及到对社会成员或企业行为的管制,服务与管制的不断融合实质上意味着将政府的一切行为注入服务理念[4]。
  需要注意的是,服务意识与惠民理念是相通的,二者都将相对人作为行政活动的起点和归宿,而服务意识恰恰是惠民理念对于政府的要求之一。具体而言,现代政府往往又被称之为“受相对人驱使的政府”(Counterpart-Driven Government),相对人的需求就是政府行政行为的直接指向。简单来说,相对人驱使的政府把相对人视为服务对象,聆听相对人的心声,制定服务标准并提供保证,并且一旦可能就让相对人来选择服务提供者,从而为相对人提供最大的价值。越来越多的人认为,在实践中政府组织应该是以相对人为驱动并且应该是服务性的,政府机关也一直在探索把公共部门转变成更贴近相对人、方便相对人、有活力、有价值并具有竞争力的服务提供者的操作方法。例如,有些税务部门把纳税并接受政府服务的人当作一个集体相对人,从而在税收操作上作出相应调整,如简化税单,使用简洁易懂的语言格式,对纳税人进行帮助,改善即时处理退税的能力,从而使相对人纳税时更容易也更有主动性。税务机关的这种方法把满足相对人需求的两个主要原则应用到了实践中:第一,让相对人参与服务提供的过程;第二,当相对人感觉到政府为满足他们的需求而做出适当的努力后,这种服务提供过程就会进行得更加顺利。
  无论是惠民理念,还是服务者定位,都意味着政府需要通过行政自制的方式控制自身的行为使之保持与相对人需求的一致性。“公共事业组织中的组织文化是典型的以公共服务理想为基础的。”{8}60正因为惠民理念和服务者定位已经逐渐成为行政行为的基础,行政主体为确定与相对人之间的服务关系、追求良好的服务效果、实现服务公益的理想,就需要去主动控制自己的行为,通过自我发现、自我纠错等多种方式防止并纠正自己的错误,改善自身的服务质量,并使自身的服务状态达到最优。
  可以说,惠民理念和服务者定位是行政自制的理念基础,政府如果不将自己摆放在惠民与服务者的立场上是很难让行政自制付诸实施的,这也反过来说明,日益深入人心的服务理念为行政自制的实现提供了强有力的基础。其实,尽管人们常说“如果没有了公共精神的准则,我们的社会将更为暗淡,我们的生命将更为贫乏”[5],并且,包括惠民理念与服务者定位在内的行政理念的更新与进步为行政自制的实现提供了,但是更为重要的是,现代行政理念若要转化为现实,同样需要行政自制所提供的诸种行为手段,不管是实现给惠于民,还是服务于相对人的需求,都需要自我预防、自我发现等错误应对机制,需要行政内部分权等内部权力机制,以及绩效评估等行政考察机制。现代行政理念与行政自制之间不仅仅是一种单向的支持与被支持关系,而是一种双向选择、相互需要、相互支持的关系,二者只有同时铺开,才能达到最佳的行政效果。
  二、行政权被规范于宪政与法制的框架内
  传统行政法理论认为,行政权是一种性质本恶的权力,具有扩张性、任意性和侵犯性,一旦疏于防范,就有可能侵犯社会公共利益或相对人合法权益。权力“最普通的用法是作为影响、控制、统治和支配的近似同义语”,并且“仍然含有强制色彩”,甚至是“使用武力的能力和愿望”[6],以至于对行政权的服从往往“是来自于对惩罚的恐惧”。{9}8。
  如果事实确如传统理论所说,行政权是性质恶的、纯粹的强制性权力,那么行政自制确实无由发生。然而在社会变迁的过程中,行政权已经是被规范于宪政与法制框架内的权力,使得行政权本身已经可以容纳行政自制的实现。法宝
  (一)行政权具有正当性基础
  就权力的性质而言,可以说,凡是在宪政框架下、法律制约下的权力都是正当性权力。而在现代国家体系中,行政权显然符合这一条件:
  首先,现代行政权是在宪政的框架内运行的。源自西方的宪政理论的核心在于,行政权必须在宪法的指引和约束之下运行。而我国现行宪法对行政权的要求包括:1.行政权来源于人民,服务于人民,行政权的行使必须以人为根本目的,以人为真正主体(对应宪法第二条:“中华人民共和国的一切权力属于人民”)。2.行政权必须以公民普遍平等、国家保障人权为基础(对应宪法第三十三条:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权”)。3.行政权行使的目的之一是保障公民基本权利和自由,包括人身自由、劳动权、受教育权等等(对应宪法第三十四到五十条)。宪法是国家根本大法,行政权只有在宪法的约束下运行才具有合法性,而现代行政权与宪法在事实上的相合便意味着行政权是具有正当性的权力。从另一个角度说,宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度,其内涵有宪法至上、分权、民主、法治、程序、人权和司法审查等几个基本要素。近代以来的宪政确立的政治制度贯彻了国民主权和司法监督理念,为行政权力的自我约束和自我克制提供了一个经常性的、刚性的“外围”,既避免了行政权的极端恣意,也避免了行政权的周期性错误,这充分保证了行政自制能够成为一种积极主动的、自省式的自制。总而言之,宪政是行政自制的前提,宪政的存在是行政权得以理性地自制和向善的前提,在宪政的指引和约束之下,行政自制能够始终以人为终极目的,以国民为国家的真正主体,现代宪政理论及其法律制度结构对行政自制的生成与建构具有根本性作用。
  第二,现代行政权是在法治的框架内运行的。法治国家的运转要求行政权的行使不得违反国家通行的法律法规—行政权不得越过法律的界限,行政行为必须受到法律的规范与限制。具体而言,在法治过程不断推进的今天,行政权已经不可能恣意妄为地行使,正当程序、法律责任等一系列制约机制使行政权的范围不再漫无边际[7]。其中尤为突出的一个事例在于,按照《国家赔偿法》的规定,行政机关必须对其侵权行为承担赔偿责任,这是法治国家对行政权的一种强有力的后果限制。按照传统上的国家豁免原则,政府及其公务员不承担因自身所实施的行政行为损害相对人的权益造成的民法上的赔偿责任。如今,这种责任豁免特权已经逐渐被剥夺,如果行政人员在损害发生前有理由应该知道其行为可能侵害某相对人的合法权利,那么他们要承担损害赔偿责任。在立法和司法机关看来,这样做除了向受害者提供补偿以外,还可以达到促使公务员本身行为更加谨慎和珍视法律、同时又能确保相对人权益的目的。在美国,这种赔偿责任甚至扩展到公民的宪法权利。传统上,依据美国普通法和有关宪法的规定,公共管理者在因侵害公民的宪法权利、造成经济损失这样的诉讼中有绝对的豁免权。根据绝对豁免权原则,公共行政管理者侵害了公民的宪法权利,比如种族歧视,受害个人是不能索赔的;或者,经常发生的事情是,警察、FBI、戒毒所和其他执法人员用一种傲慢的态度违反宪法第四修正案规定的禁止非法搜查和逮捕的公民权利。而到了20世纪70年代,最高法院放弃了普遍流行的绝对豁免的做法,取而代之的是有限豁免。今天,如果公共行政管理者的行为侵害了宪法保护的公民权利,在大部分情况下,个人是要承担法律责任的。最高法院宣称,公共行政者最大的责任在于为了保证其在行使权力的时候更为谨慎而不至于侵犯到其他人的宪法权利。法院认为,如果行政人员侵害了理当知道的宪法和法律权利,那么他个人就要承担责任。{7}86-87
  (二)行政权具有理性因素
  上文已经说明,在现代国家中,行政权是运行在宪政制度框架之内并受控于行政法(这里主要指外部行政法)的权力,具备理性行使的条件。而不管是通过行政机构的内部规则设置,还是通过行政人员主观能动性的发挥,都是在政府这一理性主体的控制下将行政权转化为现实,政府主体的理性能力、道德水准和实践水平并不低于其他国家机关和社会公众,有时反而能够更为专业、准确、全面地分析行政实践中的种种情况,从而给出自我控制的有效对策,并通过不断的实践和纠错使其进行自我控制的手段和方式达到最优。
  具体而言,专业性是行政权理性因素的重要表现之一。随着行政权越来越多地渗入到个人生活以及社会生活的细节中,政府的行为也越来越具有专业性,大到核力量、国际货币流通波动及环境污染,小到药品、食品的质量标准、计算机网络及通讯的管理措施,无一不需要专业性知识作支撑,因此,行政机关的专业性成了一项显著的优势:不仅行政人员中有相当比例的专业技术人员,而且行政机关在处理一些专业性问题时还会临时聘请一些专家,或者与专门的科研团体、学术机构建立长期而密切的联系,更重要的是,行政机关在面临过于专业性的行政事务时可以通过行政委托的方式交由专业机构执行。可以说,行政机关通常能够清楚地了解行政事务中的专业性问题,而专业问题中的自由裁量事项也能得到更为科学合理的解决。
  (三)行政权具有向善的能力
  如果权力是一种能力,那么行政权便包含了向善的能力。从指导思想上讲,政府能够将一系列现代价值观念融入到行政权之中。比如,通过行政程序的规范来确保对相对人平等对待;通过裁量标准的格式化来保证行政行为的公平性;通过开辟群众举报、行政复议等渠道为相对人提供及时救济等等。再比如,从法治国家原则的角度来看,行政行为服务于法律的明确性、安定性和稳定化,它为行政相对人确定了应有权利的具体内容;从社会国家原则的角度来看,行政行为是行政主体为相对人利益而执行生存照顾任务的手段;从民主国家原则的角度来看,行政行为是相对人行使参与权、听证权和救济权的法定途径;从基本权利的角度来看,行政行为在实体法上是相对人行使其自由权的条件和保障,在程序法上是“通过程序的基本权利保护”这一要求的具体落实[8]。政府可以在不断的善良执法中将相对人视为

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【注释】                                                                                                     
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