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【期刊名称】 《知识产权》
关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨
【作者】 陈锦川【作者单位】 北京市高级人民法院
【分类】 著作权法【中文关键词】 网络环境;著作权;侵权;审判
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 42
【摘要】

随着网络业的迅速发展,法院受理的涉及网络的著作权纠纷越来越多。网络环境下著作权纠纷呈现出新的特点和矛盾,在分析网络环境下著作权审判中遇到的网络服务提供者侵权构成的要件、信息网络传播行为的判断、网络服务提供者的过错标准及其判断等问题的基础上,提出了解决问题的思路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1142944    
  一、关于网络服务提供者侵权构成的要件
  从提供服务的对象上分类,网络服务提供者可以分为两类:第一类是内容服务提供者(ICP) ,即将信息上传或者存储在网络服务器中并向公众提供的服务商;第二类即ISP,通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的,基本特征是按照用户的选择传输或接受信息,本身并不组织、筛选所传播的信息,比如接入服务,信息存储空间服务、信息定位服务等。
  就ICP而言,如果其未经许可,将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载,则构成侵犯他人著作权,是显而易见的。理论上和实践中争议比较大的是提供信息存储空间、搜索引擎和链接等中介服务的ISP是否构成侵权。主要原因在于《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》(下称《条例》)没有专门规定其侵权构成问题,相反的,却对其免责作了特别规定,有些条件与侵权构成条件类似,由此产生了免责条件与侵权构成是什么关系的分歧与争论。
  与《著作权法》第四十六、四十七条的立法模式一样,《条例》没有规定侵犯信息网络传播权的具体构成要件,而是在第十八条中列举了五种具体的侵权行为,比如第(一)项:通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品。那么侵犯信息网络传播权的具体构成要件有哪些呢?
  关于著作权法与民法的关系,学术界存在着不同的意见。但有一点是无可争议的,即我国民法通则规定了包括著作权在内的知识产权等民事权利。著作权是一种民事权利,著作权具备了民事权利的最本质的特征。因此,在审理著作权纠纷案件时,除了应适用著作权法的有关规定外,还应依据民法通则的有关规定、运用民法的基本原则和基本原理。关于民事侵权构成,《民法通则》第一百零六条第二款明确规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。据此,构成对民事权利的侵犯,需要具备违法行为、损害结果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。因此,判断行为人是否侵犯他人信息网络传播权以及其他的著作权,应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析,具备这四个要件的,构成侵权并承担侵权的民事责任。毫无例外的,提供中介服务的网络服务提供者是否构成对他人著作权的侵犯,同样应看其是否具备上述四个要件。
  司法实践中,法院多采用四要件说。在北京世纪悦博科技有限公司因提供MP3音乐链接服务被诉侵犯录音制作者权案(下称“世纪悦博案”)中,二审法院认为:被告设置链接的行为,为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利,使用户得以下载侵权的录音制品,从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸,客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为。被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务,但被告放任自己的行为,参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,主观过错明显,构成对原告录音制作者权的侵犯,应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任[1]。在北京阿里巴巴信息技术有限公司被诉因提供MP3音乐搜索引擎服务侵犯著作权案(下称“阿里巴巴案”)中,法院在认定被告提供搜索引擎服务“客观上参与、帮助了被链接的第三方网站实施侵权行为,主观过错明显”的基础上,判定被告构成对原告信息网络传播权和获得报酬权的侵犯,应当承担侵权的法律责任[2]。从以上判决可以看出,法院从侵权构成的四个要件方面进行了分析,并依此对被告的行为是否构成侵权进行了认定。
  分析最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第三、四、五条的规定,可以看出,《解释》就是以《民法通则》第一百零六条第二款的规定为法律基础,具体分清网络服务提供者是否构成侵权、应否承担侵权的民事责任的。
  二、关于信息存储空间、搜索引擎、链接等服务提供者免责的条件
  《条例》第二十条、二十一条、二十二条规定:网络服务提供者……具备以下条件的,不承担赔偿责任。因此所谓免责,即免除赔偿的责任,而非所有的民事责任。
  (一)信息存储空间、搜索引擎、链接等服务提供者免责的条件
  《条例》第二十至二十三条分别对提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务的网络服务提供者规定了免责条件。但实践中对于如何理解每种服务提供者具体的免责条件还有不同的认识,尤其对第二十三条规定的搜索引擎、链接服务提供者的免责条件如何把握,争论很大。一般认为,法律规定为网络服务提供者免责,目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准,使责任风险具有较强的可预见性,从而使网络服务提供者能够正常的经营发展网络信息产业。基于此初衷,一种观点认为,即使搜索、链接的文件是侵权的,在任何情况下,网络服务提供者也都应被免除责任。
  《条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”要准确理解该条规定,把握搜索引擎、链接服务提供者的免责条件,既要研读该条本身,也可以联系《条例》第二十二条的规定进行分析。《条例》第二十二条规定,网络服务提供者提供信息存储空间,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)……;(二)……;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像侵权;(四)……;(五)在接到权利人的通知后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。显然,信息存储空间服务提供者欲免除责任,必须“同时”具备“主观没有过错”、“接到权利人通知后采取相应措施”等条件,而权利人发出通知仅仅是条件之一,并非唯一条件。因此,不论是从一般民事主体承担民事责任的条件出发,还是从《条例》关于服务提供者免责的立法的内在逻辑出发,都应当认为,根据《条例》第二十三条的规定,搜索引擎、链接服务提供者不承担赔偿责任,需同时具备以下两个条件:一是在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权文件的链接,二是对所链接的文件是否侵权主观上不明知或者不应知。权利人向搜索引擎、链接服务提供者发出通知后,服务提供者不采取移除、遮蔽等措施,是网络服务提供者承担赔偿责任的条件,但权利人的通知并非唯一条件或者充分必要条件;即使权利人没有发出通知,但网络服务提供者明知或者应知所链接的文件侵权而仍然不采取任何措施、继续提供搜索、链接的,亦不能免责。《条例》的起草者也指出:“《条例》借鉴国际上有效做法,规定网络服务提供者主观上没有过错,就不承担赔偿责任。据此,《条例》规定,网络服务提供者提供自动接入、自动传输、或者搜索引擎、链接服务,或者向服务对象提供信息存储空间,或者为提高网络传输效率自动存储信息以向服务对象提供,在符合相应免责条件的情况下,不承担赔偿责任(第二十条至第二十三条)。”[3]。那种关于“除非权利人向其发出合格通知,否则搜索引擎、链接服务提供者就必然免责”的观点显然是错误的。
  在“阿里巴巴案”中,二审法院判定:即使在权利人没有向网络服务提供者提交《条例》第十四条所规定的通知的情况下,提供搜索、链接服务的网络服务提供者明知或者应知所链接的录音制品侵权而仍然提供搜索、链接的,应当承担侵权责任[4]。在该判决中,法院明确了搜索引擎、链接服务提供者免责需具备的条件以及权利人发出通知与免责的关系。
  (二)免责所依据事实的举证责任
  对于是否符合免责条件的举证责任由谁负担,有一种观点认为,原告应对此负举证责任。但也有观点持应由被告负担的意见[5]。在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权一案中(下称“百度案”),原告主张百度提供的歌词快照侵犯著作权,被告抗辩理由之一是:“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存,其提供的是缓存服务。法院判决认定被告构成侵权,根据之一是“被告没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件”[6],即认为被告应对其是否符合《条例》的免责条件承担举证责任。
  首先必须明确,从法律性质上说,免责是一种对责任的限制,是针对侵权指控的一种抗辩。它就如同合理使用、法定许可、诉讼时效等传统的著作权抗辩理由一样,所以属于被告的抗辩理由。从诉讼过程看,原告起诉被告侵权,需要证明网络服务提供者的行为符合侵犯著作权的构成要件,而如果被告认为其符合法律规定的免责条件,则其可以据此提出主张,并说明其符合法律规定的条件。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。”因此,从举证责任分配上讲,原告主张被告侵权,以被告“未经许可‘复制’和‘上载’其作品”为事实,并对此提供了相应的证据,即完成了举证责任。此时被告主张其为《条例》规定的网络技术服务提供者,应当免责,则应对其符合法律规定的免责条件所依据的事实承担举证证明。这是举证责任分配的应有法律逻辑。其次,有些免责条件也只能由被告证明,原告根本不可能尽到证明的责任,如“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况”,原告客观上显然证明不了。
  三、关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质
  关于搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者侵权行为的性质,在理论界和实务中存在两种观点:一种观点认为,服务对象的信息内容侵权的,为该信息提供搜索引擎、链接、信息存贮空间服务的行为亦属于信息网络传播行为,构成对信息网络传播权的直接侵犯;另一观点则借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论,认为服务提供者构成的是间接侵权。
  实践中,法院多采纳搜索引擎、链接、信息存贮空间服务行为属于共同侵权行为的观点。在“世纪悦博案”中,二审法院认为:被告提供的服务本质上属于链接通道服务,被告没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是,正是因为被告设置链接的行为,为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利,使用户得以下载侵权的录音制品,从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸,因此,被告客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,侵害了原告对其录音制品享有的合法权益。被告放任自己的行为,参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,主观过错明显,构成对原告录音制作者权的侵犯[7]。在“阿里巴巴案”的判决中,二审法院仍然认为,MP3音乐搜索引擎服务构成侵权,属于共同侵权行为[8]。
  根据《条例》第二十六条的规定,《条例》中的信息网络传播权控制的信息网络传播行为,是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像的行为。搜索引擎、链接、信息存贮空间服务提供者是通过其技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务,在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用,因此,提供搜索引擎、链接、信息存贮空间本身不是信息网络传播,而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播。《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明指出:不言而喻,仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。
  我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。《民法通则》第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任”的规定,以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述规定为依据,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》根据网络服务提供者在侵权中的作用以及不同的情况,以《民法通则》第一百零六条第二款和第一百三十条的规定为基础,具体分清其是否构成侵权,应否承担侵权的民事责任。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,网络服务提供者通过网络参与他人侵权的,或者通过网络教唆、帮助他人侵权的,应当根据《民法通则》第一百三十条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。《条例》第二十三条也指出,搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像侵权的,应当承担共同侵权责任。因此,我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度,应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆网络信息传播的行为。
  四、关于信息网络传播行为的判断
  学术界、实务界在研究网络服务提供者的责任时,通常是将网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者,然后以类型为标准研究其责任。一般认为,将信息上传或者置于其服务器中的即为内容服务提供者;为信息在互联网上的传播提供技术、设施支持和中介的为技术服务提供者。但是随着网络技术的发展和商业模式的多样化,网络服务的类型趋于多样化和复杂化,有的服务提供者可能仅从事一项服务,有的则提供多种服务,如新浪、搜狐,除了发布信息内容外,还提供搜索引擎、博客、BBS等服务;百度、 Google搜索以搜索引擎为主业,但同时又有“快照”等服务,因此服务提供者的身份可能是多种多样的,难以以服务类型为标准确定网络服务提供者的性质。故目前倾向于不对网络服务提供者进行分类,而是根据其具体行为的性质进行分类和归责。
  (一)关于信息网络传播行为的判断标准
  对于信息网络传播行为,不论是《著作权法》还是《条例》,从表面上看,都没有为之下一个明确的定义。但根据《著作权法》第十条规定的“信息网络传播权”的定义可以推出,受该权利控制的“信息网络传播行为”是指,“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。因此,上传行为,即将作品上传至向公众开放的服务器,使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器获得作品的,构成信息网络传播行为[9]。《条例》没有区分网络内容提供者与一般网络服务提供者,但在第二十条至第二十三条中将网络技术服务提供者与其它网络服务提供者分开。因此可以认为,网络技术服务活动不属于“通过信息网络向公众提供”[10]。
  但是网络技术具有复杂、虚拟的特点,从用户操作的角度,既可以直接从内容服务提供者处获得需要的信息,也可以从搜索引擎、链接服务提供者处得到信息。链接又可分为浅层链接、深层链接等。所谓浅层链接,即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后,即会脱离设链网站,进入被链接的网页,此时用户浏览器中显示的网络地址为被链的网页地址。深层链接是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接后,即可以在不脱离设链网站的情况下,从第三方网站下载或在线打开文件,此时用户浏览器显示的网络地址仍然为设链网站的地址。浅层链接属于网络技术服务,为大家所认可,但在实践中,对深层链接是否属于技术服务则存在较大的争议。认为属于内容服务,即属于信息网络传播行为的主要理由是:在这种服务模式下,用户可以不经过被链接网站而可以从设链网站直接获得信息;设链网站从这种服务中获得了经济或者其他利益。由此,对信息网络传播行为的判断产生了是采用服务器标准还是用户感知标准之争。所谓服务器标准,即认定某一行为是网络传播行为还是提供网络服务行为,应以所传播的信息是否存在于该传播主体的服务器上为标准;用户感知标准是,即使网络服务提供者仅仅提供了技术服务,但其服务的外在形式使用户误认为是该主体在提供信息的可以认定其是内容提供者。
  在“阿里巴巴案”中,原告称被告实施网络传播行为,构成直接侵权,理由是,被告的行为使网络用户无需离开网站页面即可实现歌曲的视听及下载,已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用,属于直接复制并通过网络传播涉案歌曲的侵权行为[11]。法院认为:被告提供的音乐搜索服务,是为用户试听和下载第三方网站上载的歌曲提供设施和便利;音乐盒服务,亦仅为存储相关网络链接地址提供便利。被告上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务,在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品,其服务方式也不会使网络用户产生涉案录音制品来源于雅虎中国网站的误认。被告不构成对原告录音制作者权的侵犯[12]。在“七大唱片公司诉百度案”中,法院明确认为:“将作品上传至或以其他方式将文件置于向公众开放的网络服务器中的行为即构成信息网络传播行为,其后果是使公众可以在其个人选定的时间和计算机上通过访问作品所在网站而获得作品。因此,判断被控侵权行为是否构成侵犯信息网络传播权,应该以被控侵权行为是否属于上传等方式提供作品文件的行为进行判定”[13]。
  但司法实践中,也存在以用户感知为标准,认定提供链接行为为网络传播行为、构成直接侵权的判例[14]。
  行为人只就其行为承担责任,即无行为则无责任,有什么样的行为就有什么样的责任,这是民事责任的基本原则。在判断某一行为是否构成侵权、行为人是否应承担民事责任时,必须从其是否实施了行为、是否造成后果、行为和后果的因果关系等方面来考虑。构成著作权侵权,其客观条件之一是行为人“使用”了他人的作品,即以著作权法规定的复制、发行、展览等方式使用了作品。一般来说,公开传播内容意味着服务提供者在公众通过在线媒体可进行公开访问的存储设备上储存内容。当然,如果提供者能够控制单项内容,也应属于提供内容。相反,提供可以进入储存第三方服务器上数据的连接,但无法阻止单独进入连接的提供者只是技术服务提供者,因为从整体上说,提供者只能控制连接或者断开,其功能是“纯通路”,集中于提供技术服务。搜索引擎、链接服务,是通过技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介,在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用,本身没有复制、发行信息,亦不能从技术上完全控制被链接网站的信息,一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施,访问要求就会被拒绝。因此,提供搜索引擎、链接不是信息网络传播,而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播,即使其服务模式上可能会存在引人误解的情形,但客观上、本质上依然是定位、链接工具。其次,不论是基于网络在物理上和逻辑上互联互通、信息共享的属性还是从业界公认的规则出发,只要不禁止即可以设置链接。被设置深层链接的文件既可能是侵权的,也可能是服务对象允许用户使用的,即合法的。在被链网站的文件是合法的情况下,为之提供搜索引擎、链接服务,不应该也不可能导致侵权。因此,以客观行为为标准确定行为人行为性质的服务器标准,更符合法律及其所规定的民事责任的本质。
  相关的国际条约及专家学者亦多持“服务器标准”的观点。《世界知识产权组织版权条约》关于第八条的议定声明指出:不言而喻,仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播[15]。该声明阐述了一个明显的道理:如果某人实施的一项行为不是公约(和相关国家法律)规定的权利直接涵盖的行为,那么他不承担该权利涉及的直接责任。根据具体情况,他可能会承担其他形式的责任,如共同责任或代理责任,但这是另一回事[16]。有学者认为,在对网络服务进行分类时,要考虑的因素之一是:提供商提供的内容是自己的还是第三方的。自己的内容是指那些由服务提供商自己建立的或为他们建立的内容,或是由第三方建立的、被服务提供商以客观认同这些内容的方式处理或访问它们,把它们变为自己的内容。为了把第三方的内容变为自己的内容,除把第三方内容存储在自己的服务器上,服务提供商还必须做一些其他工作,其中最重要的要求是提供商必须对这些内容进行单个甄别和接收[17]。多数国家的司法实践也都认同“服务器标准”[18]。
  (二)关于局域网传播与信息网络传播的关系
  根据《著作权法》的规定,信息网络传播权,即“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,因此,信息网络传播权所控制的应当是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”,在“个人选定的时间和地点获得”是信息网络传播行为的构成要件。任何未经许可上传作品至互联网,供公众任意选择时间和地点浏览、下载的,构成对信息网络传播权的侵犯。
  但是,近年来,法院陆续受理了不少涉及网吧、校内网等局域网传播作品等引发的侵权案件,对如何理解“其个人选定的时间和地点”提出了疑问:公众只能在“网吧”或者局限于某一“校园”内浏览、下载作品,并不能在网吧或者校园外随意选定地点,这种服务似不符合“个人选定的地点”的条件。
  要准确认定局域网传播作品的性质,必须正确理解信息网络传播权的含义。
  信息网络传播权是法律为适应数字技术的发展赋予网络环境下著作权人的一项新的权利。传统的无线电广播和电视广播中,信号来源是唯一的,但有许多同类信号接收器。播放的时间、内容和顺序由电台、电视台确定,播放的方式是从头到尾的流水似的播放,用户只是被动的接受者。计算机网络则由不同种类的处理器组成,每个处理器既是信号来源又是接受者。这样,数字传输具有交互性的特点。显然,基于已有技术而产生的著作权制度已无法适应新技术发展的需要,著作权人已有的著作权难以保护其在网络环境下的正当利益。为保护网络环境下的著作权,相关的国际组织以及各国通过不同的方式调整国际条约、本国的著作权立法,以适应网络环境下著作权保护的需要。虽然各国的做法不尽相同,但目的都是通过调整法律将“交互式的信息网络传播”纳入著作权的内容。因此,信息网络传播权所讲的“公众在其个人选定的时间和地点获得”,显然是指通过交互式网络服务系统获得作品或录制在唱片上的表演[19]。信息网络传播权的实质在于控制“交互式”网络传播行为。而“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的用语只是为了描述“交互式”传播的特征而已。因此任何“交互式”网络传播行为都应受到信息网络传播权的控制[20]。
  《世界知识产权组织版权条约》和《世

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