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【期刊名称】 《清华法学》
商业外观的法律保护
【英文副标题】 以保护来源标识功能为原则【作者】 吴伟光
【作者单位】 清华大学【分类】 商标法
【中文关键词】 商标法;商业外观;知识产权;反不正当竞争
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 45
【摘要】

商业外观和商标的法律保护具有相同的法理基础,即对来源标识功能的保护;但是商业外观与商标相比仍有明显的区别。商业外观一般具有三个功能:基本功能、促销功能和来源标识功能。来源标识功能虽是商业外观的辅助和第三功能,但却是商标的最重要功能。这种区别使我们在对商业外观的保护时应该更加注意对其来源标识功能的区分和判断,以保护其来源标识功能为原则,并且以是否具有造成混淆的可能性为构成侵权的依据。这样可以避免对商业外观的不当保护给竞争带来的损害以及与其他知识产权制度相冲突,并且也可以解决美国司法中所谓的产品包装和产品设计二分法以及我国相关法律中所谓知名商品等要求所造成的司法困境。

【全文】法宝引证码CLI.A.1142893    
  商业外观有时可以帮助我们在琳琅满目的超市货架上找到我们需要的商品或者吸引我们的注意力并使我们愿意多花一些时间来关注该商品;同样商业外观有时也能够帮助我们在纷繁的街道上更容易地找到我们喜欢的店铺或者有兴趣的店铺。商业外观无疑能够为这些商家提供更多的优势。那么,当其他竞争者也使用了这样的商业外观,并且损害或者利用他们的这些优势时,这些商家是否有权阻止他们?如何保护商业外观这一问题不仅在我国而且在有较长市场经济历史的西方国家也是一个难题。{1}
  一、商业外观的概念及与商标的关系
  (一)商业外观的定义
  商业外观(trade dress)是一个比较模糊的概念,在我国通过立法和司法解释不断将其丰富,一般包括商品的包装和装潢,后又将这一概念扩张到了经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。{2}在其他一些国家或者地区,例如美国,商业外观的概念是通过判例不断丰富的,所包括的范围已经不仅是商品的包装和装潢,商品的外形和外部结构(configuration)也纳入了商业外观的概念;{3}它还可以包括某一商品或者企业在市场中的全面的外部表现和形象。{4}总体说来商业外观的概念和范围有一个演变过程。历史上,商业外观主要指产品的包装和标识(label)而不包括商品本身,之后又扩展到商品的外观表现。现在这一概念基本上已经包括某一个商品或者商业组织在市场上所有的外观表现和形象。{5}
  总结起来,本文认为商业外观是指经营者的产品、服务或者整个商业组织所具有的局部的或者整个的外部表现和形象,可以包括产品的包装、装潢、外形和设计以及服务的装修、服装、装饰风格和商业组织的整体形象和外观表现等。{6}
  (二)商业外观与商标的关系
  各国一般都将通过商标法或者与商标法紧密相关的反不正当竞争法来对商业外观进行保护。这说明商业外观与商标有密切的关系,但是两者之间又不完全相同。其差异性对于我们认识商业外观的本质并讨论法律保护的特殊性很有必要,主要有以下方面:
  第一,功能的多样性。商业外观并不是以区别商品或者服务为唯一或者主要目的和功能,它往往还有其他功能存在。{7}本文认为可以把商业外观的功能可以分成三种:基本功能、促销功能和来源标识功能。{8}与商标相比,来源标识功能可能是商业外观的三个功能中最弱的功能,大多数商标则没有基本功能,其促销功能也非常有限而来源标识功能却是主要的和必须的功能。{9}工商总局第33号令规定:“包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。所称装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”{10}从这一规定中我们可以看出所谓的包装和装演除了识别商品之外还有其他的基本功能或者促销功能。这种差异性,使得在对商业外观侵权的认定上和救济手段上都会有特殊性。
  第二,客体的复杂性。商业外观概念所包含的客体更为多样和复杂,如在前面的有关商业外观的概念中所介绍的那样。这些复杂和多样的客体中可以包含商标又不限于商标,通常商标只是整个商业外观的一个部分,其也可以不出现在商业外观之中;{11}这种差别使得通过商业外观所保护的客体更为复杂,也更容易与其他知识产权制度发生冲突。
  第三,商业外观的不可分离性。商标和所标识的商品或者服务通常可以分离,而商业外观与商品或者服务一般很难分离,像包装和装潢等通常都是和商品结合在一起出现,当商业外观以商品外形结构的形式出现时更为明显。因此商标可以通过电视、网站或者体育比赛等方式单独进行宣传,但是商业外观与商品或者服务分离出来进行宣传则较难,其独立的被认知性较差。这种差别使得在判断何为使用他人的商业外观等问题上与商标有一定的区别。{12}
  对商业外观保护的立法例可以分成两大类,一类是直接以商标法来保护,例如美国;{13}另一类是像我国这样对商业外观的保护主要依据反不正当竞争法。美国之所以能够通过商标法来进行保护,主要原因是《蓝海姆法》第45条有关商标的定义被认为已经足以覆盖商业外观:“商标一词包括制造商或者商家所采纳的和使用的,用来标识他们的货物以及将他们的货物与其他人制造或者销售的货物相区别的任何文字、名称、标志或者设计(device)以及它们的组合。”{14}尽管有学者反对,美国最高法院认为《蓝海姆法》中的“设计”已经可以包括任何形式的商业外观,“既然人们可能使用任何具有表示意义的内容来作为标识或者设计,从文义上解读这个语句是没有限制的。”{15}另外,在美国,可以通过使用获得商标权,因此,既然商业外观可以纳入商标的概念中,那么一旦其投入使用,其所有人便自然成为商标权人。例如在最近的WAL-MART STORES, INC,案中,美国最高法院明确指出:“在第2条中可注册商标的宽泛定义以及在第43条(a)中所指出的可诉的造成混淆的宽泛因素可以认为不仅仅包括文字型标识,像‘Nike',以及符号型标识,像Nike的Swoosh标识,而且还包括商业外观—其开始仅仅包括产品的包装(packaging)或者外观(dressing),而且这几年被很多上诉法院扩展到了产品设计。”{16}
  我国的商标法律制度主要是对注册商标的保护并且对可以注册的商标的形式也有较严格限制,商业外观很难直接纳入商标法的框架之内,因此通过反不正当竞争法来对商业外观给予保护便成了主要选择。{17}由于商标法制度与反不正当法律制度之间关系的紧密性,两种保护制度并没有本质区别,因此,商业外观的保护与商标的保护在法理上和具体实施上都有很大的共性。但是,由于商标与商业外观两者之间还存在着一定的区别,在具体的司法应用上还是有不同之处。
  二、对商业外观法律保护的法理依据
  由于商标保护的法理基础一直存在着多样性和变化的状态,这也不可避免地影响到对商业外观的保护上,总的变化趋势便是对商标持有人利益保护的扩张,而具体的理论基础便是从对商标的信息传递功能的保护发展到对商标财产权的保护,并发展到商业推广权(merchandizingright)概念的出现。例如学者Bently和Sherman认为商标保护的理由主要有三种:一是出于公共利益,即对商标所体现的信息的保护;二是出于财产保护的理由或者出于公平正义的理由,即其他人不能通过使用他人的商标不劳而获;三是对创造性的保护,即商标作为知识产权的一种,其所代表的商誉是商标权人的智力成果,因此为了鼓励这种智力创造,商标法应该给予保护。{18}这三个理由实际上分成两大阵营:一是所谓的“信息传输模式”(informaiton transmissionmodel);二是所谓的“非正当使用模式”(misappropriation model)
  在信息传输模式下,商标被认为是将产品的质量信息向市场传播的工具,因此商标法的目的是防止他人使用相同或者相似的商标来欺骗或者混淆消费者。非正当使用模式的重点是防止他人对商标未经许可的使用,其立足于对商标权人的投资或者广告功能的保护。这种理论认为权利人为促销某一产品而进行了投资,商标是这种投资的代表与化身,这种投资作为价值应该得到保护,即使没有绝对的有关产品来源或者质量的误认产生。{19}有学者认为这种扩大趋势是将商标法引入了错误的方向,即将商标权财产化。这种扩大保护的表现有很多,例如非常广泛地实施反淡化法律以及所谓的初始利益混淆,{20}售后混淆和对商业推广权的认可等。{21}这种广泛的保护很难得到信息传播理念的支持,但是却很容易得到保护商誉,即禁止非正当使用理念的支持。{22}
  不同的理念对商标保护的范围和判断标准都有本质影响,这也在一定程度上造成了商业外观保护的混乱局面。{23]一些美国学者和司法机构开始反思并向商标保护的核心价值回归,即“信息传递功能”。商标的信息传递功能也可以称为标识功能(identifying function)或者来源标识功能。{24]根据这一功能,商标是向市场传递产品质量信息的工具,而商标法的目标是防止他人使用相似的商标来欺骗和混淆消费者。{25}例如美国的《蓝海姆法》立法过程中,国会特别强调其两个主要目标:“一个目标是保护公众,以使得公众在购买某一带有其喜欢的商标的商品时有信心他将得到那个他想要的商品;另一个目标是保护商标所有人在将商品向公众展示过程中的精力、时间和资金上的投资,避免其他人通过欺骗和盗用方式来使用该商标。”{26}第二个目标可以认为是对商誉的保护,但是这种保护也是有限度的,这在美国国会有关立法的报告中有明确解释:商标所赋予的保护商标所有人商誉的权利是禁止他人冒充自己的商品来销售。虽然近几年对商标的保护有所扩大,包括有关赞助或者关联性的混淆,但是限制仍然存在。只有当他人表明其产品是由于商标所有人生产的,或者与商标所有人有某种赞助或者关联关系时,商标所有人才有权利阻止其以该商标销售产品。{27}而欧盟的《商标规定》[Regulation (EC) No 40/94 on the Community trade mark]和《商标指令》[Council Directive No. 89/104/EEC )中都明确其指导原则是:“法律保护的作用是特别要保证商标作为某一来源的指示。”{28}自从兰蒂斯和波斯纳提出商标保护的经济价值在于降低消费者的搜索成本并且提高经济效率之后,{29}商标的来源标识功能应该是商标保护制度的核心价值似乎已经成为被广泛接受的观念,尽管有学者对此还有不同的意见。{30}
  对于这两种理念的优劣,本文无法给出更多的讨论,但是考虑到今天的商业活动与几十年前已经有很大的不同,其典型特点便是企业跨地区、跨国界和跨领域经营更加频繁,企业之间的竞争更加激励,同时企业的广告渠道也非常多样。之前,无论采用哪种理论对于商标制度和相关企业的实际影响都应该不是很大,因为企业之间可以比较容易实现避让;但是今天的情形却完全不同,不同的理念所产生的影响对于企业、市场和商标权人都将非常明显。因此,在两种理念中我们必须做出选择,本文认为坚持商标制度的信息传递模式还是更好的选择,至少对于商业外观的保护,一旦我们确认并且坚持保护识别功能这一核心价值,就会发现很多问题都可以较容易解决,对此本文在以下部分将做更详细讨论。
  三、商业外观标识功能的获得与判断
  (一)商业外观的显著性与来源标识功能
  1.商标的显著性和固有显著性问题
  注册商标的来源标识功能是通过精心设计的商标注册制度实现的,标识具有显著性是进行商标注册的前提条件;{31}而注册过程中的审查和商标异议等程序则将该具有显著性的标识与注册商标人对应在一起成为其独有的标志,从而实现了标识性功能。{32}
  商标的显著性(distinctiveness)与来源标识性具有密切的联系又有明显的区别。商标如果具有标识功能首先应具有显著性,因为如果消费者不能将其商标加以区别和识别就根本不可能进一步识别其来源。《巴黎公约》在几个条款中都表明显著性是商标存在或者获得保护的必要条件。{33}我国《商标法》中规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”{34]其中所用的“区别”或者“区分开”等词汇应该指的是显著性要求。但是这种显著性既可以本身就具备,所谓的固有显著性(inherent distinctiveness) ,{35}也可以在使用中获得,而使用中获得的显著性实际上已经与标识功能结合在一起了,即所谓的获得第二意义。{36}
  美国商标法中之所以建立具有固有显著性的商标可以通过使用得到保护而不再需要证明具有第二意义的规则,是要解决两方面的问题:一是解决商标权的确定性问题,如果商标都要求证明具有第二意义才有可能得到保护,那么将意味着商标在没有经过争议并且证明具有第二意义之前其权利都将不十分确定,这对商标的使用和投资都将产生损害;二是解决诉讼成本问题;因为如果对商标都要求具有第二意义的证明,则意味着在诉讼中都要进行消费者民意调查,这不论对原告还是被告都是很高成本的,因此对于某些商标直接认定具有商标权而避免这样的调查也是出于节省诉讼成本的考虑。{37}由于采纳了注册商标制度,我国没有这样的问题,但是对于商业外观由于没有注册制度,因而存在着相似的问题。
  2.商业外观的显著性问题
  商业外观如果要获得保护,一般都要求其在使用过程中具有了标识功能,这与通过使用方式获得商标权很相似。例如美国在1988年的《蓝海姆法》颁布之前,对于商业外观加以保护的判例都要求被保护的商业外观已经获得第二意义的证明。{38}“即关键问题是公众是否因为在任何程度上受这一产品来源的影响而购买该产品,以及什么特征区别其来源。”{39}
  美国在1988年之后将商业外观并入了《蓝海姆法》的商标保护之中,商标的显著性和固有显著性理论也适用到了商业外观的保护之上。例如Two Pesos案中,具有固有显著性的商业外观与具有固有显著性的商标一样得到保护,即证明具有第二意义不再是获得保护的必要条件。{40}但是由于传统上的商标和商业外观之间还是有区别的,这种适用便造成了很多困难。{41}例如在Wal-Mart Store案中,{42}美国最高法院对产品设计形式的商业外观却做出了例外的判决。{43}Wal-Mart Store案是有关服装外观设计是否可以具有固有显著性而受商标法保护的问题。法院认为产品设计(product design)如同色彩一样可能从来都不会有固有显著性,因为消费者第一次看到产品设计的印象是它看起来如何而不是它的来源;对于消费者来说产品设计与文字商标或者包装目的是不同的。文字商标和包装主要是起到来源识别的功能,因此能够具有固有显著性。{44}因为尽管能够吸引消费者注意的商业外观可以说已经具有了显著性,但是要得到保护还应该获得这种标识性功能,Scalia法官做了明确的阐述:“对于产品外观设计的情形,正如对于颜色的情形,我们认为消费者将该特征与产品的来源等同起来的意图并不当然存在。消费者也不可避免地注意到这样的事实:即使对于最不寻常的外观设计,例如像企鹅一样的鸡尾酒摇晃器,消费者也认为它们不是用来标识来源的,而是使得该产品更有用或者更吸引人。”{45}该案之后,美国在对于商业外观的保护如何确定固有显著性问题上便形成了一个所谓的产品包装和产品设计二分法(product packaging /product design dichotomy)标准的局面。但是这样的区分有一些严重问题,一是如学者Lars Smith所指出的,产品设计形式的商业外观是否一定不具有固有显著性,法官本人也不敢绝对确定,因此只是说“产品设计几乎(almost)一直起到除了来源识别之外的目的”。{46}二是产品设计和产品包装之间不能划出明确的界限;例如在处理本案与前面的Two Pesos案之间的关系时,法官Scalia在回答Two Pesos案中的餐馆的商业外观是属于产品包装还是属于产品设计这一问题时也感到了困难,餐馆服务商业外观“或者是产品包装,如我们所讨论的,消费者一般用于识别来源,或者是其他与产品包装相近的其他东西(tertium quid)而与本案无关。”{47}实际上,我们可以看出,Scalia并没有明确回答这个问题,而只是说这样的商业外观不是产品设计因而可以具有固有显著性。对于这种二分法,有很多学者也提出了批评。{48}
  Scalia在Wal-mart Store案中的二分法实际上是试图解决对商业外观的保护与专利保护的冲突问题。一方面,根据《蓝海姆法》,商业外观与其他文字商标一样可以具有固有显著性,这样便可以通过使用而立即得到保护;另一方面,对于产品设计形式的商业外观,如果通过使用便可以得到保护则与专利法制度相矛盾。如Scalia在判决中所说的:“产品设计几乎一成不变地起到来源识别之外的目的这一事实不仅使得固有显著性有问题,而且对消费者的其他利益来说,固有显著性原则的适用更加有害。消费者因基于产品设计通常具有的功能和美学目的而产生的竞争而获得利益,这种利益不能因为针对市场新来者的,依据所谓的固有显著性的法律规则所产生的诉讼威胁而被剥夺。”{49}“产品生产者对于其具有固有显著性但是还要获得第二意义的设计可以通过外观设计专利或者版权法而得到保护……不具有第二意义的产品设计不能得到《蓝海姆法》第43条保护的结果对于产品生产者的损害可以因为其他保护的存在而得到较大的弥补。”{50}
  我们可以看出美国造成这样复杂局面的原因主要是为了满足《蓝海姆法》中对商业外观与商标保护无区别的要求,但是商业外观与商标之间的不同又引发了一系列在商标上不经常发生的问题,典型的是与其他知识产权制度的冲突。{51}对于我国的商业外观保护,本文认为如果充分认识到商业外观与商标之间的不同,并且坚持与保护商业外观的来源标识功能为原则,那么就会减少这样问题的发生,并且指导司法实践也变得相对清晰,对此下面将详细讨论。
  (二)商业外观的保护以来源标识功能为原则
  1.坚持保护商业外观的来源标识功能
  如我们上面所讨论的那样,无论是美国的商标法保护还是我国的反不正当竞争法保护,其所要保护的商业外观的价值是来源识别利

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【参考文献】

{1}本文认为提到对“商业外观”的保护就是指通过商标法或者反不正当竞争法对其的保护,当然版权或者专利也可能对其有保护,而这时商业外观便被称为“作品”或者“发明创造”了。

{2}例如我国的《反不正当竞争法》第5条。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007] 2号),第3条:“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,可以认定为反不正当竞争法第5条第(二)项规定的‘装潢’。”

{3}例如在美国最高法院的No. 99-150, Wal-Mart Stores, Inc.,Petitioner v. Samara Brothers, Inc.案中,Scalia法官列举了一系列判例,认为最近几年商业外观的概念已经从仅仅是商品包装扩展到了产品的设计,包括在Ashley Furniture Industries, Inc.v·Sangiacomo N. A. , Ltd. , 187 F. 3d 363 (CA4 1999)中的卧室家具;在Knitwaves, Inc.v.Lollytogs, Ltd.,71 F. 3d 996 (CA2 1995)中的毛衣;在Stuart Hall Co., Inc. v. Ampad Corp.,51 F. 3d 780 (CA8 1995)中的笔记本等。

{4}在1992年的Two Pesos, Incv.Taco Cabana, Inc. (No. 91-971. Argued April21,1992-Decided June 26,1992)案中美国最高法院对于Taco Cabana, Inc经营的墨西哥风格的连锁饭店的装修和装饰风格作为商业外观应该受商标法的保护没有异议。其商业外观是:“一种由内部就餐区和天井区构成的欢乐的就餐环境,并由手工艺品、亮丽的色彩、图画和壁画加以装饰。天井区又分为内区和外区两个部分,其中内区可以用过顶的门将其外区隔离开来;走上台阶的外区建筑通过顶部边缘的彩绘和霓虹灯彩条形成快乐和生动的体系;而明亮的芒树和伞盖则继续这一主题”。

{5}参见Smith, Lars S. , Trade Distinctiveness: Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum, Michigan StateLaw Review, vol. 2005,243. Available at SSRN: http: //ssrn. com/abstract =916553,登陆时间:2009年9月9日。

{6}美国有判例定义商业外观更为严格,即要求有识别产品的功能:商业外观是指“由产品的设计和外型与其他所有因素共同构成的用于识别提供给消费者的产品的整体形象。”Fun-Damental Too, Ltd. , Plaintiff-Appellee,v.Gemmy Industries Corp.;Kay-Bee Toy&Hobby Shops, Incorporated, Defendants-Appellants.,1ll F.3d993 (2nd Cir. 1997)。但是笔者认为商业外观本身不需要具有识别产品的功能,而具有识别产品功能的应该为是否得到保护的条件,否则对于具有识别功能的整体形象称之为商业外观,那么就需要另外定义不具有这种识别功能的整体形象,这不论在表述上还是对于已经存在的法律环境都容易造成混乱。

{7}例如近几年来商品的过度包装问题引起了很大的争议和关注。参见“质检总局:严查月饼过度包装确保月饼质量安全”,载新华网:http: //news. xinhuanet. com/newscenter/2008-08/14/content_ 9289421. htm,登陆时间:2009年9月9日。

{8}本文认为商业外观的基本功能是指特定的商业外观本身应该具有的与其相关的最低功能或者法律要求的功能,例如容器形式的商业外观的基本功能是盛装内容;包装形式的商业外观是将产品包装起来便于携带以及法律强制性标记例如吸烟有害健康等;服饰形式的商业外观的基本功能是遮体和御寒;而经营场所的装饰等商业外观的基本功能是能够满足办公或者经营的基本需求,例如安全和照明等。商业外观的促销功能是指在基本功能之上为了更好地吸引消费者消费而增加的功能,例如漂亮的包装,温馨的餐厅装饰或者耀眼的色彩等;来源标识功能是指商业外观除了上述的基本功能和促销功能之外有时所具有的能够使得消费者将其与其他商品或者服务相区别的功能,例如在世界杯足球赛期间,橘黄色的体育服装不仅仅鲜艳和漂亮,可能还使得消费者知道其代表着荷兰国家足球队。

{9}我国商标法中规定了三维标记也可以注册商标(例如容器),这样的注册商标与商业外观有很大的相同性,但是对于绝大多数平面商标,其差别还是很大的。另外,商标中也有一定的促销功能,例如所谓的建议性文字商标,但是这种功能毕竟是附随的,而商业外观中的促销功能几乎时刻存在并且经常是主要功能。

{10}中华人民共和国国家工商行政管理局令(第33号)《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条。

{11}例如在Supreme Court of The United States, No. 99-150, Wal-Mart Stores, Inc. , Petitioner v. SamaraBrothers, Inc.案中,美国最高法院所解决的有关商业外观的争议中所涉及的商业外观是服装的外部设计款式。在美国的Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc.v。Pussycat Cinema, Ltd.一案中,所涉及的商业外观是原告达拉斯牛仔拉拉队的统一蓝白色和有五角星装饰的服饰。参见http: //www. dallascowboyscheerleaders. com/squad/squad. cfm,登陆时间:2009年9月9日。

{12}例如所谓的包装和装潢等商业外观,如果脱离了该商品或者服务,这些包装和装潢便很难被独立体现。因此,如果没有法律的限制商标可以独立被转让,即所谓的总括转让,但是商业外观似乎很难实现这种独立的转让。

{13}在美国,1988年颁布《蓝海姆法》之前,商业外观还是通过反不正当法律来保护,即依据在商业中的道德和公正原则来保护商业外观。当发现有人使用他人的商业外观时,法院则依据竞争者不能在其产品上穿上他人衣服的理论来要求其承担侵权责任。依据反不正当竞争法,法院仅仅禁止使用者欺骗消费者。在1988年《蓝海姆法》颁布之后,商业外观才被纳入商标法保护的范畴。参见Smith, Lars S. , Trade Distinctiveness :Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum, Michigan State Law Review, vol. 2005,243. Available at SSRN ;http: //ssrn. com/abstract =916553,登陆时间:2009年9月9日。

{14}Lanham Act, Section 45:The term“trademark” includes any word, name, symbol, or device, or anycombination thereof-(1)used by a person, or (2) which a person has a bona fide intention to use in commerce andapplies to register on the principal register established by this Act, to identify and distinguish his or her goods, including aunique product, from those manufactured or sold by others and to indicate the source of the goods, even if that source isunknown.

{15}Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.,Inc.,514 U. S. 159(1995).

{16}Supreme Court of The United States, No. 99-150, Wal-Mart Stores, Inc.,Petitionerv.Samara Brothers, Inc.

{17}我国对商标标识组成的限制要比美国的《蓝海姆法》严格,因此商标与商业外观可以重叠的部分非常有限,在有些情况下,三维标志可能可以注册为商标同时也是商业外观,至少理论上可以存在,但是实际上发生的应该不多。

{18} See L. Bently and B. Sherman, Intellectual Property Law, 2nd edition, Oxford University Press, pp. 699~702.

{19} See William Cornish and David Liewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade marks and AlliedRights, 5 h ed, London Sweet&Maxwell, 2003,p. 587.

{20}在1975年的Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf.,Plaintiff-appellant,v·Steinway&Sons,Defendant-appellee United States Court of Appeals, Second Circuit. - 523 F. 2d 1331案中,美国第二巡回法院第一次提出了“初始利益混淆的概念”。在本案中,被告Steinway&Sons以Steinway为商标在美国销售钢琴;原告是德国的企业,与Steinway&Sons共同属于一个家族企业,后来销售给其他三人,并以Grotrian-Steinweg为商标在德国生产和销售钢琴。当原告将其钢琴出口到美国销售时,被告威胁原告的行为侵犯其商标权。上诉法院基本重复了一审法院的观点,认为:“这里的问题不是消费者可能将Grotrian-Steinweg商标的钢琴误认为是Steinway而购买的问题……对Steinway的损害而是消费者当听到Grotrian-Steinweg并认为其与Steinway有某种联系时,并基于此而考虑的可能性;因此,Grotrian-Steinweg名字可能基于Steinway商标的声誉而吸引潜在的消费者……对Steinway的损害简单地讲是购买者会认为Grotrian-Steinweg与Steinway有某种联系的可能。这种初始混淆对Steinway是一种损害。”其后经过若干案例的发展,到了Brookfield Communications Inc.v·West CoastEntertainment Corp. 174 F. 3d 1036 (9 th Cir. April 22, 1999)案,这一理论已经不仅仅限于美国联邦第二巡回法院,而是被其他法院广泛地接受。Rothman, Jennifer E.,Initial Interest Confusion: Standing at the Crossroads ofTrademark Law. Cardozo Law Review, vol. 27 , p. 105,2005.Available at SSRN : http : //ssrn. corn/abstract=691543,登陆时间:2009年9月9日。

{21}参见Rothman, Jennifer E.,Initial Interest Confusion: Standing at the Crossroads of Trademark Law. CardozoLaw Review, vol. 27, p. 105, 2005. Available at SSRN: http : //ssrn. com/abstract = 691543,登陆时间:2009年9月9日。

{22}参见Bone, Robert G.,Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law. BostonUniversity Law Review, Forthcoming. Available at SSRN: http : //ssrn. com/abstract = 874788,登陆时间:2009年9月9日。

{23}例如在美国,在1946年《蓝海姆法》颁布之前,根据美国的普通法和联邦商标法,对于商业外观的保护程度要低于对商标的保护,所有的商业外观都要证明已经具有第二意义才能获得保护,而对于产品设计形式的商业外观则要求更高的证明。但是在《蓝海姆法》之后,商业外观归人到了商标法保护之中,这样有关商标的不同理念也自然影响到了对商业外观的保护上。参见Smith, Lars S.,TradeDistinctiveness: Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum,Michigan State Law Review,vol. 2005,243. Available at SSRN: http: //ssrn. com/abstract = 916553,登陆时间:2009年9月9日。

{24}参见Bone, Robert G.,Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law.Boston University Law Review, Forthcoming. Available at SSRN: http : //ssrn. com/abstract = 874788,登陆时间:2009年9月9日。

{25}该主张还得到了美国芝加哥经济学派的经济效率理论的支持,通过防止他人对商标权人商标的混淆使用,保护了消费者对商标的信赖,降低了消费者的搜索成本;他人的混淆使用由于使得商标的信息的可信性下降,从而增加了消费者的搜索成本。Dinwoodie, Graeme B. and Janis, Mark D. , Confusion OverUse: Contextualism in Trademark Law, Iowa Law Review,vol. 92,No. 1597,2007;U Iowa Legal StudiesResearch Paper No. 06-06. Available at SSRN: http: //ssrn. com/abstract = 927996,登陆时间:2009年9月9日。对于这一理论美国最高法院也明确予以采纳:“商标法通过防止他人复制标识来源的商标来减低消费者购物和购买决定的成本,因为这样可以方便快捷地向消费者保证带有这一商标的商品与其他带有类似商标的商品一样是产自同一个该消费者过去喜欢或者不喜欢的商家。” Qualitex Co. v. Jacobson Products Co. ,Inc.,514 U. S. 159(1995)。

{26}Rothman, Jennifer E.,Initial Interest Confusion:Standing at the Crossroads of Trademark Law. CardozoLaw Review, vol. 27 , p. 105 , 2005. Available at SSRN: http: //ssrn. com/abstract = 691543,登陆时间:2009年9月9日。

{27}Ibid.

{28}转引自William Cornish and David Liewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade marks andAllied Rights, 5th ed, London Sweet&Maxwell,2003,p. 591。

{29}参见William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law,TheBelknap Press of Harvard University Press, 2003,pp. 166~168。

{30}例如学者Doellinger认为存在了20余年的对商标法的经济分析方式实际上违法了商标法的传统理念和普通法根基,商标法的核心应该是提供一个正当商业行为的行为规范,即所谓的“正直”(integrity),而现在的司法机关和学者的经济分析方法正在损害这一核心价值。参见Doellinger, Chad, A New Theory of Trademarks.Penn State Law Review, vol. 111 , 2007. Available at SSRN: http: //ssrn. com/abstract = 981414,登陆时间:2009年9月9日。

{31}例如我国《商标法》第9条、第15条。

{32}例如《商标法》第28条、第29条。

{33}参见《巴黎公约》第6条之五:“(二)除下列情况外,对本条所指的商标不得拒绝注册或使之无效:(2)缺乏显著特征的商标,或完全是用在商业中表示商品种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产日期的符号、标记所组成的商标,以及被请求给予保护的国家的现代语言或正当商务实践中惯用的符号标记所组成的商标”。

{34}《商标法》第8条。

{35}例如美国大多数法院都采纳了Albercrombie显著性频谱图(Albercrombie spectrum of distinctiveness)的标准,即将文字形式的商标从弱到强分为通用性(generic)、描述性(descriptive )、建议性(suggestive)和臆造性(arbitrary or fanciful)四种。参见Abercrombie&Fitch Company,v.Hunting World, Incorporated, United StatesCourt of Appeals, Second Circuit. - 537 F. 2d 4。法院认为后三种商标具有内在的显著性,不需要证明已经获得第二意义便可以得到保护;这些商标一旦被使用便当然得到保护,因为消费者第一次遇到这样的商标便当然认为这些标识是用来区别产品来源的,即将他们的产品与其他产品区别开来。而需要获得第二意义的商标则直到商家能够证明消费者已经将该商标与该产品的来源联系在一起时才能获得保护。参见Smith, Lars S.,TradeDistinctiveness: Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum, Michigan State Law Review, vol. 2005,243.Available at SSRN: http: //ssrn. com/abstract=916553,登陆时间:2009年9月9日。

{36}例如单纯的色彩很难说具有显著性,但是却可以具有来源识别性,即获得第二意义。参见U. S. Supreme Court Qualitex Co.v,Jacobson Products Co.,No. 93-1577

{37}参见Smith,Lars S.,Trade Distinctiveness, Solving Scalia,s Tertium Quid Trade Dress Conundrum,Michigan State Law Review, vol. 2005, 243. Available at SSRN : http : //ssrn. com/abstract = 916553,登陆时间:2009年9月9日。

{38}Ibid.

{39}General Radio Company, Defendant, Appellant,v.The Superior Electric Company, Plaintiff, Appellee.,United States Court of Appeals for the Third Circuit, October 23, 1963, 321 F. 2d 857; 138 U. S. P. Q. 595,转引自Smith, Lars S.,Trade Distinctiveness, Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum, Michigan State LawReview, vol. 2005,243. Available at SSRN: http: //ssrn. com/abstract=916553,登陆时间:2009年9月9日。

{40}这样的立法价值是“当在评价第二意义这样有关目前消费者联系的经验问题存在着不可避免的缺陷(并且经常是难以承受的困难)时,对于固有显著性商标或者商业外观的法律认可是对权利人对其独特的有价值的信息工具的合法利益的认可,而不管消费者是否实质性联系赋予了对第二意义额外的经验性保护。”在Wal-MartStores, Inc.之前,美国最高法院在Two Pesos, Inc.案中认为对于已经有固有显著性(inherentlydistinctive)的商业外观不需要取得第二意义便可以获得依据《美国商标法》第43条的保护。法院认为商业外观如果已经具有内在的显著性,即不仅仅是描述性的,或者已经获得了第二含义,即通过使用已经与特定的来源形成了唯一的联系,那么这样的商业外观便可以获得商标法地43条(a)的保护,理由是这样的商业外观本身已经能够表明某一产品或者服务来自于一个特定来源。Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. , 505 U. S. 763(1992) 505 U. S. 763。按照这一判决,在美国,具有固有显著性的商业外观即使没有获得第二意义也可以获得保护,第二意义的获得只是对只有描述性的商业外观获得保护的要求。

{41}例如有学者做过统计,美国最高法院最近审理的6个有关商标的案件中,有4个是关于商业外观的案件。其中有3个都是与商业外观的显著性(distinctiveness)问题有关。参见Smith, Lars S.,Trade Distinctiveness:Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum, Michigan State Law Review, vol. 2005,243. Available at SSRN :http: //ssrn. com/abstract=916553,登陆时间:2009年9月9日。

{42}Samara Brothers公司生产并销售一系列春夏儿童泡泡纱服装,这些服装上有心型、花朵和水果等图案装饰,这些服装在一些商店销售包括JCPenney。 Wal-mart公司作为一家著名的零售商也销售儿童服装,它委托Judy-Philippine, Inc.公司生产与Samara Borthers公司上面的儿童服装,并向Judy-Philippine, Inc.公司提供了Samara系列服装的一些照片,Judy公司按照这些照片生产了几乎一样的服装,只有些很小的变化,其中有16种服装几乎完全复制Samara的服装,包括一些受版权保护的内容。之后,Samara公司得到消费者的投诉,因为其发现在沃尔玛销售有Samara的服装比Samara依据合同在JCPenney所销售的价格的要便宜,Samara并没有在沃尔玛销售其服装,于是经过调查发现了沃尔玛所销售的由Judy-Philippine公司所生产的“假冒”服装。Samara起诉沃尔玛等被告,诉因是侵犯其版权、消费者欺诈,不正当竞争以及侵犯《蓝海姆法》第43条(a)中所规定的未注册商业标识。在此案中,美国最高法院需要解决的争议便是原告服装的外观设计是否应该受《蓝海姆法》第43条(a)中所规定的未注册商业标识的保护,更准确的说,由于原告的服装的外观设计具有一定的显著性,已经达到版权保护的作品的要求,那么这种显著性是否足以构成未注册商业标识保护的条件。Wal-MartStores, Inc.,Petitioner v. Samara Brothers, Inc.,529 U. S. 205 [2000)。

{43}See Restatement(third) of Unfair Competition, Trademarks and Trade Secrets, Section 16 and Section 13.感觉黑人都特别团结

{44}See. Wal-Mart Stores, Inc,Petitioner v. Samara Brothers, Inc.,529 U. S. 205 (2000).

{45}Supreme Court of The United States, No. 99-150, Wal-Mart Stores, Inc.,Petitioner v. Samara Brothers, Inc.

{46}Wal-Mart Stores, Inc. , Petitioner v. Samara Brothers, Inc. , 529 U. S. 205 (2000),转引自Smith,Lars S. ,Trade Distinctiveness: Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum, Michigan State Law Review, vol. 2005,243.Available at SSRN: http: //ssrn. corn/abstract =916553,登陆时间:2009年9月9日。

{47}Ibid.

{48}有关这些批评参见Smith, Iars S.,Trade Distinctiveness: Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum,Michigan State Law Review, vol. 2005,243. Available at SSRN: http: //ssrn. com/abstract=916553,登陆时间:2009年9月9日。

{49}Wal-Mart Stores, Inc,Petitioner v. Samara Brothers, Inc.,529 U. S. 205 (2000),

{50}Ibid.

{51}对于这种复杂和混乱的局面,学者Lars Smith提出了批评并且提出了其设想的解决方案,即用商业显著性(trade distinctiveness)概念来代替所谓的第二意义证明和固有显著性概念。即商业外观权利人应该证明其商业外观根据商业习惯具有来源识别的特征;同时还要表明其商业外观对于该产品或者服务来说是不寻常的。这样就为判断商业外观的保护问题上提供了统一的和单一的标准。参见Smith, Lars S.,Trade Distinctiveness:Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum, Michigan State Law Review,vol. 2005,243. Available at SSRN ;http : //ssrn. com/abstract=916553,登陆时间:2009年9月9日。

{52}《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007] 2号)第2条。

{53}例如《商标法》中规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”。据此,对于未在中国注册的驰名商标的保护并没有知名商品的要求,仅仅是以容易导致混淆为依据;与未注册的驰名商标相比,商业外观的保护显然在文义上多了一个限制。

{54}李琛:“商标所指的意义与解读”,《中国专利与商标》2009年第3期。

{55}参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007] 2号),第3条。

{56}例如在国家工商总局1995年发布的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中规定:“本规定所称知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007] 2号)第1条规定:规定:“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第5条第(二)项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任……”

{57}法院判决认为:“潘瑞克中心生产的潘瑞克牌条形巧克力派于2001年11月之后投放市场,此前金天坛公司生产的其他包装规格的巧克力派产品已进入市场,该公司生产的涉案绿伞牌条形巧克力派于2002年11月之后投放市场,在此期间潘瑞克中心未对涉案产品进行广告宣传。虽然该中心针对该企业本身和该中心的其他产品进行了广告宣传,但并不能证明涉案产品的知名度;且该中心提供的有关涉案产品销售额的说明并不能证明该产品的市场占有量,有关该中心为纳税十强等奖杯和奖牌也不能直接证明该产品的知名度。虽然在本案审理过程中,中国保护消费者基金会向潘瑞克中心颁发了‘推介该公司生产的潘瑞克牌巧克力派、鲜奶油派等系列食品为消费者信赖的知名品牌’的荣誉证书,但仅凭该荣誉证书不能充分证明原告潘瑞克中心主张的其生产的涉案产品为知名商品的事实。因此,潘瑞克中心主张涉案产品为知名商品的证据不足,本院不予支持。”参见《潘瑞克食品加工中心诉金天坛食品公司不正当竞争案判决书》,北京市第二中级人民法院民事判决书(2003)二中民初字第00464号。

{58}例如在《湖北成田制药有限公司与昆明滇虹药业有限公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案二审民事判决书(2008)二中民终字第12880号》一案中,法院认为:“具有一定的知名度,为相关公众所熟悉的商品属于知名商品。本案滇虹药业公司药品投产于1997年,销售时间较长,销售对象较广,销售范围较宽,近年来年度销售额均超过千万元,且获得多项国家级和省级奖励,在相关公众中具有较为广泛的影响,结合上述因素,本院认定该商品属于法律规定的知名商品。”而在《上海天娱传媒有限公司诉山东文化音像出版社等不正当竞争纠纷案一审民事判决书(2007)朝民初字第12187号》中,法院认为:“2005年超级女声系列活动由湖南电视台娱乐频道和天娱传媒公司联合录制,是具有一定知名度的娱乐活动。……因此该音像制品构成知名商品。该音像制品使用的《超级女声全国巡回演唱会》名称、外包装使用的超级女声选手形象,构成该知名商品的特有名称和装潢。”这两个案件中对于“知名商品”的判断依据相差较远,在后一个案例中直接从一定知名度的娱乐活动认定该音像制品为知名商品,而没有有关其他因素的分析。

{59}参见潘伟:“如何认定知名商品的特有包装、装潢”,载《人民法院报》2005年7月5日;另外工商总局第33号令甚至直接规定:“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。”

{60}例如《商标法》规定:“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”为侵犯注册商标权的行为。《商标法》第52条(一)。按照这一条款的规定,在判断行为人使用他人的商标是否侵犯注册商标权利人的商标权时,并不需要证明行为人的这种使用对消费者造成了混淆。尽管不需要证明混淆,但是我国商标法基本上还是依据混淆理论来确定侵权的,因为其中相同或者相似的商品以及相同或者相似的商品等限定词都是围绕着混淆来说的。对于这样的规定,有学者提出了批评,认为在一些情况下尽管被告使用了与原告相似的商标,但是并不会导致相关公众的混淆,这时判定其侵权有违商标法的混淆原则;并且使得判断何为相似的商品失去了依据。参见文学:《商标使用与商标保护研究》,法律出版社2008年版,第107~108页。

{61}中华人民共和国国家工商行政管理局令(第33号)《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,第2条:“违反《反不正当竞争法》第5条第(二)项规定,擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为。前款所称使购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品。”

{62}《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007] 2号),第4条第2款。

{63}同上,第1条。

{64}参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007} 2号),第4条。

{65]同上,第10条。

{66}我国相关法律中对相关公众有定义:“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《驰名商标认定和保护规定》,中华人民共和国国家工商行政管理总局令第5号,第2条第2款。

{67}《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007] 2号)第4条。

{68}同上,第7条。

{69}所谓直接混淆(confusion of directly competition goods)是指直接竞争商品之间的混淆,在20世纪初一些国家例如美国一般只有对直接竞争者才能提起商标侵权之诉,这是与当时的经济发展状态联系在一起的,因为当时企业和广告宣传能力局限,商标只是被用在单一的商品上,生产者很少将同一商标用到不同的商品上。相应地,消费者在这种经济背景下也只是在购买竞争性商品时才可能产生混淆。参见前注{60},文学书,第58~59页。

{70}模仿是企业实现创新的重要前期阶段,很多企业都是在模仿的基础再进行创新的,因此应该尽量允许模仿行为的存在。例如海尔集团总裁张瑞敏就曾经说过:“首先,我们观察和消化(一个新方法)。然后,我们模仿。最后,我们对此非常了解,可以独立设计一个新产品。”转引自〔美〕安东尼·范·阿哥塔米尔:《世界是新的—新兴市场崛起与争锋的世纪》,蒋永军等译,东方出版社2007年版,第85页。

{71}如美国学者在评价《反不正当竞争法(第三次)重述》的总则时所指出的:自由商业行为和对相关消费者的竞争是自由商业经济的根本前提……这种自由竞争必然包含着对其他市场参与者的商业关系造成损失的可能性……这一部分的根本原则是保证不论是新来者还是已经存在的市场竞争者都不应仅仅因为他们参与市场的事实而造成的损害而承担责任,从而促进竞争。参见Jane C. Ginsburg, Jessica Litman and Mary L. Kevlin,Trademark and Unfair Competition law,4th edition, Foundation Press, 2007,pp. 1~3。

{72}除了在下文介绍的Sunbeam Products, Inc.一案之外,在美国有关商业外观的侵权案件中,企业标识能够减弱商业外观之间的混淆的可能性在不同的巡回法院中得到了相当一致的认可,尽管这一问题在传统的商标侵权案件中还存在有大的分歧;例如在Conopco, Inc. v. May Dep't Store Co.,46 F. 3d 1556 (Fed. Cir.1994),在L. A. Gea, Inc. v. Thom McAn Shoe Co.,988 F. 2d 1117,1134(Fed. Cir);在Merriam-Webster Inc.v.Random House Inc. 35 F. 3d 65 (2d Cir. 1994);在Bristol-Myers Squibb Co. v. McNeil-P. P. C,Inc.,973 F.2d 1033, 1046 (2d, Cir. 1992)等案中,美国法院都认定企业标识可以减弱由于商业外观所造成的混淆的可能性。参见Jane C. Ginsburg etc, Trademars and Unfair Competition Law, Cases and Materials, 4th Edtion, FoundationPress,2007,p. 359

{73}Sunbeam Products, Inc.,Plaintiff-appellee,v.the West Bend Company, Defendant-appellant,United StatesCourt of Appeals. Fifth Circuit. 123 F. 3d 246

{74}《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007] 2号)第2条。

{75}Restatement (third) of Unfair Competition, Trademarks and Trade Secrets, Section 17.

{76}参见William Cornish and David Liewelyn, Intellectual Property: Patents,Copyright, Trade marks and AlliedRights, 5 th ed, London Sweet & Maxwell, 2003, pp. 671~673;美国《反不正当竞争、商标和商业秘密(第三次)重述》(Restatement(third) of Unfair Competition, Trademarks and Trade Secrets)第16条。

{77}《商标法》第12条。

{78}See William Cornish and David Liewelyn, Intellectual Property: Patents,Copyright, Trade marks and AlliedRights, 5thed, London Sweet&Maxwell, 2003,pp. 671~673.

{79}Pagliero et al. v. Wallace China Co.,Limited. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, July29,1952,198 F. 2d 339;95 U. S. P. Q. 45.

{80}See William Cornish and David Liewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade marks andAllied Rights, 5thed, London Sweet&Maxwell, 2003,pp. 671~673.

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