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【期刊名称】 《当代法学》
身份犯本质刍议
【英文标题】 Analysis on the Crime of Status【作者】 阎二鹏
【作者单位】 华侨大学法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 身份犯;法益侵害;义务违反
【英文关键词】 status of crime;infringe upon the benefits of law;violate the obligation
【文章编码】 1003—4781(2007)05—0034—5【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 34
【摘要】

当今世界各国刑法典中均有关于身份犯的规定,有的国家和地区甚至有专门规定身份犯之“法规”,称为“身份刑法”。尽管在立法上对身份犯的规定已十分普遍,但是关于身份犯的本质究竟是什么,是法益侵害还是义务违反,在学者们中间还是有很大的争议。但是,法益侵害说较之义务违反说更利于实现罪刑法定,更符合我国当下国情。以法益侵害说为视角,完全可以说明纯正身份犯与不纯正身份犯的本质。

【英文摘要】

The status of crime regulated abroad in lot of nations,even the“status of criminal law”in some countries.Although about the status of crime regulated commonly in the law,the essence of that is still blur.the discussions about the benefits in the law and violation of obligation is very fury.But the former Points of view more beneficial realize the principle of rule by law and suit the situation of china.That point of view can explain the essence of the pure and impure status of crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.181351    
  一、身份犯本质之学说考察
  (一)法益侵害说
  在19世纪初期的刑法学中,支配性的见解是把犯罪解释为权利的侵害。但由比恩鲍姆所倡导的法益侵害说所取代,其后由宾丁、李斯特等所继承、发展,并成为今日的通说。{1}(P91)法益侵害说将对法益的侵害或威胁(危险)视为犯罪的本质,在身份犯中贯彻该主张,则得出身份犯的本质也是对法益的侵害或威胁。德国刑法学者克拉莫(Cramer)反对将义务违反视为身份犯的本质。{2}(P140)平野龙一教授也认为,根据认为法益侵害(与危险)是违法性的实质的见解,特别是真正不作为犯,如果不是具有身份者,事实上,也许不可能侵害该法益。{3}(P149)譬如,以渎职罪中的公务员身份为例,若无公务员身份,则不可能侵犯“公务的廉洁性以及公务的公正性法益”,故立法者乃将公务员的渎职行为,规定为犯罪。{4}(P368)
  尽管将法益侵害说视为犯罪的本质在当今大陆法系国家和地区的学者中被视为通说,但在身份犯领域中,平野龙一的说法并未获得多数学者的支持。这是因为,在日本刑法中有关于共犯与身份的规定,根据这种规定,无身份者尽管不具有特殊身份,不能单独构成身份犯罪,但是却可以与有身份者共同成为身份犯的共犯。
  (二)义务违反说
  该说由德国刑法学者沙夫施泰因(Schaffstein)提出,理由是:一方面,进入20世纪后,出现了由霍尼希(Honig)将法益理解为各个刑罚法规的立法目的的见解,以及由施温格(Schwinge)将法益理解为刑法中的解释与概念构成指标的将法益观念精神化、视其为立法目的的观点;另一方面,是国家主义势力的抬头,个人法益受到轻视,使个人成为国家、民族、社会共同体发展的工具,于是犯罪是对国家、社会共同体的危害,即使行为没有侵害法益,但违反了对社会共同体所负有的人伦的义务时,也是犯罪。{5}(P270)日本有许多学者是从义务违反的角度阐释身份犯的本质的。如,木村龟二认为,在社会的、法律的等关于人的关系中对于满足身份犯的原因,要从具有承担特定义务的地位或资格的人犯罪这种角度来把握。{6}(P130—132)野村稔教授也认为,所谓身份犯是指只有具有某种特定的身份才能构成犯罪,或者对于其刑罚予以加重或减轻的场合,这是由于具有一定的身份而负有特别的义务。{7}(P94)
  德国著名刑法学者罗克辛(Roxin)教授的义务违反说。他在论述行为构成的种类时,将犯罪形态划分为一般的犯罪和特殊的犯罪。一般的犯罪是能够由任何人实施的犯罪,这些犯罪大多,但也不绝对是以“任何人(Wer)”这个词开始的。这并不意味着每个人都一定能够完成所有的行为构成的全部行为。相反,特殊的犯罪只能够由具有特定属性的(“行为人资格”)行为人来实施。通常,这种属性存在于刑法之外的义务性规定之中。因此,人们在这里最好说这是“义务性犯罪(Pflichtdelikten)”。这种义务性犯罪的例子是在官方机构中的犯罪(德国刑法第331条以下),在这里,行为人只能是那些违反了他们所承担的公职所要求的特定义务的人。{8}(P223)德国刑法学者朗格(Lange)、加拉斯(Gallas)的见解与罗克辛相同,即在身份犯或特别犯中,义务是犯罪支配的核心部分,亦为犯罪支配的前提。{9}(P586)
  罗克辛教授曾将亲手犯分为两种类型,其中一种称为“无法益受侵害的定式犯罪”。{9}(P587)在罗克辛教授看来,亲手犯的特质就是义务违反或者违反生活秩序之类,而决不能是法益侵害,刑法对其处罚的目的并不是为了保护法益。我国台湾地区学者郑善印教授也认为,虽然法益侵害说与义务违反说在立法上皆言之成理,但在“法解释的层次上”似以特定义务违反说为宜。原因有二:一为若采侵害法益地位说,易让法文规定成为具文。二为侵害法益地位说,在适用时将产生扩大刑罚的效果,尤其对纯正身份犯的范围,无法作相当的控制。{10}(P166)高金桂教授也认为特殊义务之违反应视为身份犯的本质:于特定行为下,是否具有可罚性,或影响刑罚之轻重,其核心部分,乃在于行为人有特殊之义务违反性。{2}(P138)
  我国也有学者认为身份犯的本质应是对特定义务的违反,认为,刑法之所以将特定身份规定为某些犯罪的主体要件,是由于行为人所具有的特定身份与法律上一定的权利和义务紧密相关,这些特定的身份赋予有此身份者特定的职责即权利和义务。特定身份之所以影响某些犯罪的定罪,乃是因为具有特定身份者破坏其特定权利义务关系的行为具有相当严重的社会危害性。对于加减身份而言,由于刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据,而特定身份与特定的权利义务关系相关联。{11}(P291—293)陈兴良教授赞同大冢仁教授的主张,认为:“尽管在对整个犯罪性质的理解上法益侵犯说更为妥帖。但在对某些特定犯罪类型的性质理解上,义务违反说仍有其可取之处。”{12}(P341—342)
  (三)折衷说
  该说中的大部分学者认为,身份犯的本质应区分纯正身份犯与不纯正身份犯两种类型进行研究,两者的本质不同,前者可以说是对法益的侵害为其犯罪本质,而后者则是基于身份者的义务所产生的处罚上的不同。但对于折中的具体内容与标准在表述上并不相同。大冢仁教授认为,今日的刑罚法规,都是以从我们个人的观点来看属于生活利益或者属于国家的、社会的观点中的利益为保护的对象,可以认为犯罪是以法益侵害为其核心来构成的。……进一步考虑时,必须率直的承认犯罪中也存在应该作为义务违反来把握的_面。{13}(P91—92)因此,法益侵害与义务违反应视为身份犯的本质。
  山中敬一教授提出:关于真正身份犯,应当根据身份犯中的保护法益的观点来解决。真正身份犯,因为其身份,而且因为与法益的主体或者行为客体的关系,所以关于其行为特别的法益也是被保护的。只有有身份者由于其实行行为,才可能侵害特别的法益或者使其危险化。……而对刑法第65条第2项中的共犯,因为仅仅有身份的正犯才受较强的期待,所以无身份者只能科处通常的刑罚。{14}(P150—151)这样,身份犯的本质可以解释为法益侵害说与期待说的折中。笔者认为,所谓的期待说似乎与“义务违反说”没有本质的区别。因此,山中敬一教授的主张也属于法益侵害说与义务违反说的折衷。果然是京城土著
  二、法益侵害说与义务违反说之中国命运
  犯罪的本质是法益侵害还是义务违反,这在大陆法系国家刑法学者中是个历久弥新的话题。法益侵害说与义务违反说在基本价值观、国家观与刑法观等方面存在尖锐的对立。法益侵害说立足于个人主义及自由主义的观点,认为世界是以人为基础而存在的,人的存在本身即是目的;为了个人的生存与发展,就必须尽可能少的限制个人自由,对国家权利必须尽可能多的进行限制;代表国家权威与规制的刑法,也应当限缩处罚范围。因为刑法并非目的而是手段,刑法不能处罚单纯违反社会伦理秩序而没有侵害法益的人,伦理秩序的维持应依靠刑法以外的其他社会机制。规范违反说(义务违反说)的基本价值,国家观与刑法观则表现为,虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场,甚至相当程度的主张个人主义与自由主义,但因为其偏重“义务(行为人的义务)

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)大冢仁.刑法概说(总论)(M).冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003.

{2}高金桂.不纯正身份犯之“身份”在刑法体系上之定位问题(A).共犯与身份(C).学林文化事业有限公司,2001.

{3}马克昌.比较刑法原理(M).武汉:武汉大学出版社,2002.

{4}(日)平野龙一.刑法总论Ⅱ(M).有裴阁,1980.

{5}张明楷.法益初论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.

{6}(日)木村龟二.刑法学词典(M).顾肖荣等译.上海:上海翻译出版公司,1991.

{7}(日)野村稔.刑法总论(M).全理其,何力译.北京:法律出版社,2001.

{8}(德)克劳斯’·罗克辛.德国刑法学总论:第l卷(M).王世洲译.北京:法律出版社,2005.

{9}许玉秀.当代刑法思潮(M).北京:中国民主法制出版社,2005.

{10}郑善印.刑法第31条第1项之适用及其范围(M).共犯与身份(C).学林文化事业有限公司,2001.北大法宝

{11}赵秉志.犯罪主体论(M).北京:中国人民大学出版社,1989.

{12}周光权.行为无价值论的提倡(J).比较法研究,2003,(5).

{13}苏力.道理通向城市:转型中国的法治(M).北京:法律出版社,2004.

{14}张明楷.刑法的基本立场(M).北京:中国法制出版社,2002.

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