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【期刊名称】 《当代法学》
劳动法的国家观
【副标题】 劳动合同立法争鸣的深层思考【作者】 董保华
【作者单位】 华东政法学院【分类】 劳动与社会保障法
【期刊年份】 2006年【期号】 6
【页码】 27
【全文】法宝引证码CLI.A.181279    
  《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下简称《草案》)的基本思路,笔者曾将其概括为:对企业实行宽进严出,对员工实行宽进宽出,对劳动管理溶入员工主导,对劳动关系实行行政干预。[1]这一思路目前正在变化,但作为“公开征求意见稿”影响甚广。本文试图探索这一思路背后的国家观。
  一、现有《劳动法》实现了国家本位向社会本位的转变
  无论对《草案》持赞成或否定意见的学者不约而同的将论证的起点选在1995年,这一年《中华人民共和国劳动法》实施,劳动法依照市场经济规律,建立了一套社会化的调整体制,劳动法的国家观发生了重大转变。
  我国曾长期实行固定工制度,这是一种“劳动关系国家化”的用工制度。这种劳动关系的特征:一是凝固化,人员只进不出。二是行政化,劳动关系采用行政调节手段,形成一种个人对国家的人身依附关系。三是理想化与形式化。理论上说员工不仅是企业的主人而且是国家的主人,企业内有各种流于形式的民主管理制度。实际上,我国的总体性社会结构中,不存在独立于国家之外的市民社会,国家和社会实际上是完全重合的,个人利益被抽象于国家利益之中,整个社会只存在着一个层次的行政调控。高度膨胀的国家人格淹没了企业人格、工会人格、劳动者人格。
  中国的改革开放是市民社会的艰难发育过程,国家与社会之间出现了结构分化。劳动法对原有劳动关系也进行了再构造,重点是实行政企分开,国家从完全包揽的状态逐渐降为底线约束,还权于民。国家不再是劳动关系的当事人,而是以保障劳动者的生存利益为目标,通过规定最低工资、最高工时等劳动基准法的内容,倾斜立法,实现宏观控制。劳动基准法主要依靠劳动关系双方当事人自觉履行,作为一种公法性的规范,当用人单位未能履行时,以劳动监察这种行政执法手段,强制当事人履行。由于国家不再成为劳动关系的一方主体,从根本上改变了劳动关系“行政化”的特征。
  随着社会空间的出现,个人对国家的依附性明显降低,社会成为一个提供发展和机会的源泉。相对独立的社会力量逐步形成,劳动者、企业、社会团体开始具有独立人格,尤其是“劳动者”开始分化,出现了分层。企业家阶层、个体户阶层以及知识阶层,都有明显的发展;工会、商会、保护消费者协会等民间社会组织化程度增强。劳动关系溶入私法因素,企业不再成为安置单位,劳动关系摆脱了“凝固化”特征。
  为保障劳动者的利益,《劳动法》除以劳动基准法进行宏观底线控制外,还在中观和微观上形成了劳动者“用手投票”和“用脚投票”权。中观上,通过企业集体合同调整集体劳动关系,由企业与工会进行集体协商,劳动者可以通过“用手投票”的形式调整自身在劳动关系中的权利义务,对由此产生的争议主要采取社会协调的方式处理。微观上。通过劳动合同调整个别劳动关系。由于劳动合同具有定式合同的特点,企业往往会将人力资源管理的基本要求,以合同的形式要求劳动者确认,劳动者只能在接受与拒绝中做选择。当劳动者对用人单位的管理无法接受时,可以“用脚投票”。法律保障的是劳动者有较一般民事制度更为宽松的劳动合同解除权。随着“国家本位”向“社会本位”的转变,我国劳动关系去除了“理想化”与“形式化”的外衣,向着社会主义市场经济这一更符合中国实际的目标发展。
  二、我国当前立法中出现了向国家本位回归的思潮
  劳动合同立法公开征求意见时,《草案》中重又出现了凝固化、理想化、形式化、行政化的特点。即对企业实行宽进严出(凝固化);对员工实行宽进宽出(理想化);对劳动管理溶科员工主导(形式化);对劳动关系实行行政干预(行政化)。这一思路给予了体制回归的想象空间。凝固化,计划经济讲的是对企业实行有进无出,草案是实行宽进严出;理想化,计划经济讲资产全民所有,草案是对员工实行宽进宽出;形式化,计划经济讲工人是企业的主人,草案是劳动管理融入员工主导;行政化,计划经济是指劳动关系行政调节,草案是对劳动关系实行行政干预。这一思路的出现决非偶然。
  一些学者认为,中国原有劳动关系是平衡的,[2]《劳动法》那种让“国家与社会分离”做法,破坏了原有平衡,产生了劳资两个对立阶级,并导致劳资失衡、权利真空。这些学者对所谓的“权利真空”开出的药方是:“《劳动合同法》要解决这个问题。要从形式平等达至实质平等,公权介入是一大特点。”[3]这里所说的“公权介入”,在很大程度上是“政府介入”。[4]
  在现代行政法理念中,行政机关的权力来源于其应尽的义务,依法行政是其基本义务,行政权力和行政义务紧密结合,成为“行政职责”或“行政职权”。由于现行劳动法中依法行政的空间只是设定为底线控制,对于政府权力扩张有诸多不便,这些学者对现代行政法理念进行了改造。围绕着“政府介入”,通过“社会劳动关系三方主体论”、“政府权利主体论”、“政府的义务主体论”等理论,勾画出“国家本位”的基本思路。
  社会劳动关系三方主体论。“社会劳动关系在主体构成上已经不是劳资双方的构成,而是劳方、资方和政府的三方结构。”[5]可以发现“社会劳动关系”其实根本已经脱离用人单位与劳动者双方所形成的劳动关系的概念。政府以劳动行政关系的方式,保护劳动关系的正常运行,这原是《劳动法》的题中应有之意,另辟蹊径的意义,显然是要为政府重回劳动关系,开辟一块新天地。“政府作为三方主体之一,直接介入其中。在社会劳动关系中,政府作为法律关系主体之一,发挥着主导的作用。在这个关系中,公权力的作用更加突出。”[6]这种“三方关系”又是由政府与用人单位、政府与劳动者这样两对关系构成的。进一步分析可以发现,这样的拆解,可以使政府从根本上摆脱现代行政法的束缚。
  政府的权利主体论。就第一对关系即政府与用人单位的关系而言,政府是权利主体,用人单位是义务主体。“在和雇主的法律关系中,政府则是权利主体。在这一关系中,政府行使的是劳动行政管理权,这一权利的直接目的是规范雇主行为,以排除对劳动者的侵害。”[7]作为一种“劳动行政管理权”本身应当是一种职权,权力与义务相衔接。这些学者将权力改造为权利,又将权利与义务组合在不同的法律关系中,在政府与企业的法律关系中,政府只是权利主体。《牛津法律大辞典》指出,权利(right)“它表示通过法律规则授与某人以好处或收益。”作为一种权利,而非义务,可以行使也可以放弃。这种将政府的行政权只规定为一种权利,为政府选择性执法提供了法学依据。
  如果允许选择性执法,政府的执法空间显然是越大越好,我国学者进一步描绘了政府行使权利的空间和范围:“一是利用劳工

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