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【期刊名称】 《当代法学》
论构成要件理论的行为类型说
【英文标题】 Doctrine of Activity Pattern in the Theory of Constructive Factors
【作者】 王充【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 构成要件;行为类型说;罪刑法定原则
【英文关键词】 constructive factors;doctrine of activity pattern;principle of crime and punishment under law
【文章编码】 1003—4781(2006)04—0137—6【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 137
【摘要】

构成要件理论的提出为大陆法系三阶层的犯罪论体系奠定了坚实的基础,但是在刑法学中关于构成要件性质的论争却一直没有停止过,构成要件的违法行为类型说以及违法.有责(行为)类型说一直居于中心地位,但是在上世纪70年代的日本刑法学中出现了复兴贝林的构成要件理论的行为类型说,这个学说试图重新确立构成要件在犯罪论体系中的独立地位以实现其罪刑法定原则的机能。

【英文摘要】

The theory of constructive factors laid a solid foundation for Continental Legal Family s criminology system,while much controversy has been raised on the nature of constructive factors. The doctrine of illegal activities patterns for constructive factors and the doctrine of illegal and liable activities patterns are in the centre. In Japan,being doctrine of activity pattern in constructive factors was revived in the 1970s;this doctrine tries to reestablish the independent status of constructive factors in criminology system and to realize its function of decide crime and punishment under law.

【全文】法宝引证码CLI.A.181322    
  一、贝林(Beling)构成要件理论的内容与局限
  贝林的构成要件理论的提出使犯罪论的中心从此前的归属概念(或者行为概念)转向构成要件(或者构成要件该当性)概念,可以说,这个转变的影响持续了整整一百年。但是,在这一百年间学者们对于贝林的构成要件理论的诟病也一直没有停止过。贝林生前也曾提出将构成要件作为犯罪类型的统一性基础的观念形象(或者指导形象)以试图修正原来的理论,但是,从总体上来说,他的理论核心并没有多大变化。贝林的构成要件理论主要是为了在犯罪认定过程中通过构成要件来限制法官的自由裁量以实现刑法规定的罪刑法定原则的精神,因此,贝林认为:第一,构成要件和违法性、有责性是互不隶属、并列存在的一个犯罪成立条件;第二,构成要件是纯粹客观的、记述的、价值中立的存在。{1}(P35—41)
  对于贝林的构成要件理论,正如德国刑法学家布鲁斯(Bruns)所言,存在着潜在的三个矛盾,而这三个矛盾包含了未来构成要件理论发展的契机:第一,构成要件的犯罪个别化的机能。第二,构成要件明示犯罪的客观轮廓的机能。第三,构成要件的故意(过失)规制机能。{2}(P16—46)按照西原春夫的说法:“回顾构成要件论的学说在其祖国即德国的展开过程,从那里看到的不是构成要件论的发展史,难道只有笔者才感觉它其实是崩溃史吗?本来作为独立于价值而被把握的构成要件概念,越来越负担价值因素,逐渐包含了主观的、规范的两种要素,于是,本来被认为是独立于违法性而行使机能的构成要件,逐渐加深了与违法性的关联,最终被埋没在违法性中,从这个历史来看,已经看不到构成要件的光辉而又繁荣的身姿了。构成要件的概念及其内容的不断丰富,虽然可以被看作是构成要件论的繁荣和发展,但是就发展的结果来看,实际只不过是由于负担过度的内容丰富的价值因素,反而埋没于其中成为无内容的、丧失其自身固有机能的构成要件而已。事已至此,就会意识到构成要件论发展的历史,实际同时就是构成要件论崩溃的历史。”{3}(P161—162)可是,在构成要件理论的一片“倒贝(林)”声中,上世纪的七、八十年代的日本刑法学界有学者重新又提起了贝林的构成要件的行为类型说。行为类型说认为,构成要件该当性虽然是和某种现象是否是“行为”的纯粹的事实判断不同,但依然是作为价值中立的(和价值相关的)“事实判断”而存在,构成要件与违法性和责任是截然分开的、完全形式的、价值中立的行为的类型。{4}(P8)虽然行为类型说的观点和贝林的理论已经有了很大的不同,例如为了彻底贯彻构成要件所具有的犯罪个别化机能,行为类型说一般认为在构成要件中有必要包含故意、过失等主观的构成要件要素;另外,行为类型说还认为在构成要件中不得不承认规范的构成要件要素,{5}(P111)而这些要素都是贝林的构成要件理论所不能够包括的。但是在坚持将构成要件作为犯罪成立判断中的一个独立要件这一点上是相通的。在日本刑法学界,一般认为构成要件的行为类型说是以内田文昭、曾根威严等为代表,以下就以两人的观点为视角对行为类型说进行考察。
  二、日本刑法学中的行为类型说
  (一)内田文昭的观点
  1.构成要件的概念与意义
  内田文昭的构成要件的行为类型说是在批判日本刑法学中构成要件理论的通说即违法行为类型说的基础上提出的。他认为在日本刑法学中,由于通说认为构成要件是违法类型,因此构成要件发挥着违法推定的机能,一般认为在原则上构成要件该当的判断是违法的判断或者说是包含了违法的判断。这样的结果就导致违法论成了单纯的“例外论”。即,如果没有发现刑法第35、36、37条规定的例外事由(正确地说是正当化事由),行为一律一样都是违法的。但是,违法性是具有强弱程度的存在,由于“细微的违法行为”等不具有“实质的违法性”,最好把它们看作是无罪的观点非常有影响。然而,按照通说的逻辑,不属于“例外”的行为一律都是违法的,因此就不可能存在上述的问题领域。于是,就出现了所谓的超法规的违法性阻却事由理论、可罚的违法性理论等。其实根本不用兜圈子,如果像贝林那样,将构成要件与违法性分离,认为在违法性中存在着本身“固有的问题”的话,上述的问题就可以迎刃而解了。也就是说,对于“细微的法益侵害”、“零碎的法益侵害”,不能“宣布”它们具有可以施以刑罚程度的“实质的违法性”。如此,构成要件的形式的性质被维持(例如盗窃一元也是盗窃他人的财物),在作为形式违法性的前提的同时(即便是盗窃一元也是和法秩序的要求相对立的),可以否定它的实质的违法性而这样的解决,对于仅仅适用于区别“正当行为”、“合法行为”的通说理论来说,即便不能说是不可能的也必须说是困难的。赋予构成要件以中立的地位,该当构成要件的行为中可能均等的包含了违法的行为和不违法的行为,这些都是“理论的推定”的态度所要求的。
  另外,在通说的论理中还潜伏着重大的缺陷。如果构成要件真的是违法类型的话,构成要件该当性不用说能够表明违法性,反之,正当防卫等就不会该当构成要件。最后,通说必然归结到“消极的构成要件要素论”。但是,如此一来,正如格拉斯(Gallas)和威尔兹尔(Welzel)所指出的那样,不仅使构成要件丧失了在体系内的独立性地位,而且通过构成要件该当性也就是违法性的确认与有责性的确认这两次检验来确认犯罪,最终变成了松散的体系。以严密的检验来确定犯罪是犯罪论体系的课题,上述的内容是否是它所希望的结果就是非常可疑的。话虽如此,通说理论也没有被发现就彻底到了消极的构成要件要素论。在这个意义上,(违法性与有责性)二分的体系仅仅停留在表面上。可是,正是在这一点上,通说理论的模糊不清与对体系认识的缺乏就显露出来了。{6}(P12—13)
  内田文昭认为,构成要件,确切的说是犯罪构成要件,是赋予犯罪轮廓的观念的形象(型)。这个观念形象(型)是现实发生的无数的某种犯罪(如杀人)行为的共通类型,同时也是能够使我们的认识成为可能的类型。{5}(P84)作为犯罪的观念的型的构成要件,具有抽象的、一般的、形式的性格。的确,构成要件,就其作为是对现实的个别的、具体的犯罪现象的抽象化,将共通的要素抽出来的观念的形象而言具有“抽象”的性质。另外,将各个的犯罪一般化,例如,不问为什么、用什么方法、谁把谁杀死都要以“杀人”的观念作为前提这一点而言,可以说构成要件具有“一般的”性质。进而,就构成要件作为回避是否违法、是否有责等实质性的判断,完全以赋予犯罪轮廓为任务的观念形象这一点而言,具有“形式的”性质。{5}(P86—88)
  2.构成要件的要素
  对于构成要件的要素,内田文昭认为包括犯罪的主体(自然人、法人)、犯罪的客体(行为的客体)、行为、行为状况、结果、因果关系、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素(一般的主观构成要件要素即故意和过失、特殊的主观构成要件要素即目的、倾向和表现等)等。在贝林的构成要件理论中,构成要件要素是不包含规范的构成要件要素和主观的构成要件,内田文昭认为由于贝林不承认规范的构成要件要素和主观的构成要件要素,因此就抹煞了构成要件的“犯罪个别化的机能”,对于这一点是必须要修正的。{6}(P31)
  内田文昭认为如果从构成要件的明确性的要求出发,不用说,构成要件最好只是由客观的、记述的要素来组成。但是,也不能否定存在诸如像作为猥亵罪的行为特性的“猥亵”性、作为住居侵入罪的行为状况的“无故”、作为危险犯结果的”危险“等规范的构成要件要素。这些规范的构成要件要素是价值的、规范的观念,即便是用任何记述的表现方式来改写,也会由于语言的限界而不能恰当的表达。规范的构成要件要素,也就是说,最终要由法官的判断来确认,因此,不得不承认规范构成要件是一个必须判明存否的构成要件要素。对于主观的构成要件要素来说也是一样,行为者的内心的主观的意思状态的确很难认定,最好是把它从构成要件要素中摘除出去。但是,基于犯罪的个别化、限定化、明确化的要求,可能还是不能把它从构成要件要素中排除出去。由此,必须承认一定限度的形式的、主观的构成要件要素以实现犯罪个别化的机能。主观的构成要件要素可以分为一般的主观构成要件要素和特殊的主观构成要件要素,即构成要件的故意.过失属于前者,而目的犯的目的等属于后者。{5}(P94—112)此人家庭地位极低
  3.构成要件的机能
  内田文昭认为构成要件的机能包括罪刑法定主义机能、犯罪个别化机能和违法推定.责任推定机能。其中,对于罪刑法定主义机能来说,内田教授认为是和构成要件的抽象的、一般的、形式的性质相联系的;而犯罪的个别化机能与违法推定.责任推定机能则是构成要件本身固有的机能。{5}(P86—91)
  (二)曾根威严的观点
  1.构成要件的概念与意义
  曾根威严认为,在刑法各法条的法律要件中,直接记述犯罪行为的相关内容的就是构成要件。构成要件是赋予犯罪———

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王充.论德国古典犯罪论体系———以贝林(Beling)的构成要件理论为对象(J).当代法学,2005,(6).

{2}(日)佐伯千仞.タ—トベスタント序论(2)(J),京都大学法学论丛,第29卷,第3号.

{3}(日)西原春夫.构成要件の价值的性格(J).早稻田法学,第41卷,第1号.

{4}(日)曾根威严.行为类型としての构成要件(J).法学教室,1994,(7).

{5}(日)内田文昭.改订刑法Ⅰ(总论)(M).东京:青林书院,1986.

{6}(日)内田文昭.犯罪概念と犯罪论の体系(M).东京:信山社出版株式会社,1990.

{7}(日)曾根威严.刑法总论(第三版)(M).东京:弘文堂,2000.

{8}(日)佐伯仁志.构成要件论(J).法学教室,2004,(6).夫妻本是同林鸟

{9}(日)曾根威严.刑法学基础(M).黎宏译,北京:法律出版社,2005.

{10}(日)平野龙一.构成要件という概念をめぐって(1)(J).法学教室,1981,(2).

{11}(日)山口厚.刑法总论(M).东京:有斐阁,2001.

{12}(德)克劳斯.罗克辛.德国刑法学总论:第一卷(M).王世洲译,北京:法律出版社,2005.

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