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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
《民法总则》中监护撤销制度的释评
【英文标题】 On the Revocation System of Guardianship in the General Principles of Civil Law
【作者】 倪龙燕刘继华
【作者单位】 浙江理工大学{讲师,法学博士}浙江理工大学{教授}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 撤销监护;监护权;撤销法定事由;民法总则
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 5
【摘要】

《民法总则》首次在法律的层面对监护撤销制度进行了全面的规定,将原来《民法通则》中过于原则性的规定具体化,使之更具操作性。但对于撤销监护的申请主体、申请事由及其产生的法律效果的规定,理论与实务中仍然不乏争议。就撤销监护主体而言,撤销监护的申请主体之间不存在先后顺位的要求;“两委”(村委会居委会)作为申请撤销监护的主体,有其合理性与可操作性。但排除被监护人自身的撤销之诉的主体资格缺乏足够的法理依据。就撤销监护事由而言,特别是对于“消极不作为”的形态,“危困状态”结果,应作广义之解释,从而保证该条款能够适时的适用。通过对相关制度的合理解释,明确相关概念的内涵与外延,尽可能在现有的框架下,准确理解和适用撤销监护制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234506    
  一、问题的提出
  监护制度是为了保护被监护人的利益。但事实上,监护人侵害被监护人的案件层出不穷。因此,完整的监护制度必须配以合理的监护权撤销的规定。当发生监护不能、失能,或监护不作为并严重损害未成年被监护人的合法权益的情形时,撤销监护人的监护资格,最大程度的保护被监护人的利益。
  我国《民法通则》18条第3款有关于监护撤销制度的表述,但囿于社会观念的影响及条文设计的过于抽象而适用存在困难等原因,该条款成为的“僵尸条款”,沉睡了二十多年。但实务中监护人故意伤害、强奸被监护人等事件频发,对于撤销监护细化的呼吁也与日俱增,立法机关也不得不正视该事实。2014年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和民政部四部门联合颁布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(以下简称《意见》)对于监护的撤销作了具体的规定。撤销监护的诉讼也逐渐在实务中产生。但该规定存在抽象性不够、适用对象过窄、立法位阶不足等问题。《民法总则》终于正式在法律的层面,对于撤销监护制度做了具体的规定,可谓是有巨大的进步。但对于该条文的理解,学者仍有不同的观点。本文尝试运用法解释学,依次分析《民法总则》36条至第38条,以期理清监护撤销制度,澄清相关概念的内涵和外延,明确该条文的具体法律适用方式,同时结合相关法理及实务问题,探究条文可能存在的不足之处,而寻求解释的应对之道。
  二、撤销监护适用范围
  《民法总则》36条至第38条规定的撤销监护的相关制度。从其体系位置而言,该规定处于第二章自然人第二节监护的名目之下。同在监护第二节下的第26条至第27条规定了未成年人监护制度;第28条规定了成年人监护制度。此后的第29条至第38条的规定,如无其他明确的规定,应认为同时可以适用于未成年人与成年人。第36条规定“监护人”存在侵害被监护人的行为,应被撤销监护权,对于适用范围未作其他限制,应认为同样适用于未成年人监护与成年监护的情形。第37条规定,“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等”仍然有继续负担该费用的义务。其中列举的“子女、配偶”的情形,只会在成年监护的情形下发生。同样的,第38条中“被监护人的配偶、子女”中的“子女”从文义上再一次验证了第36条至第38条可以适用于成年人监护的情形。
  值得一提的是,此次的《民法总则》中,对于成人年监护适用的对象的规定有显著进步。我国《民法通则》17条规定中,“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人”得适用监护制度。新制定的《民法总则》28条则规定,“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”得适用监护制度。这一变化并非用语的简单变更,而是将成年监护的对象作了进一步的扩大。监护制度所欲保护的对象是缺乏行为能力的人。对于成年人而言,导致其丧失行为能力的原因各异,如精神病人因精神障碍、植物人因身体障碍等丧失行为能力。我国《民法通则》仅规定精神病人,实质上仅包含了成年人丧失行为能力中的一种。从理论上讲,并没有对不同的障碍导致成年人缺乏行为能力而在监护制度上进行区别对待的理由。从比较法的角度来看,其他国家的立法,对于成年监护的情形也不仅限于精神障碍,身体障碍或心理障碍也可以适用该规定。如《德国民法典》第1896条规定成年人应受监护的对象或情形,包括心理疾患或身体上、心理上、精神上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人;《法国民法典》488条和第490条规定了成年人受监护的情形,包括身体官能受损、精神官能受到疾病损害或者因残疾或年龄而衰弱。从客观实践的角度来看,随着我国老龄化的加速,对于失能老人设置监护制度予以保护,也是社会的需求。因此,《民法总则》中将成年人监护适用的对象进行了扩张,不再限于精神病人,而因心理疾患或者身体、精神上的障碍而完全不能或部分不能处理自己事务的成年人也可以适用监护制度的相关规范。与此相对应的,监护撤销制度得以适用于所有监护的情形,亦包括因身体障碍、心理疾患等因素造成的监护情形。
  三、撤销监护的具体适用
  (一)申请主体
  对于监护撤销而言,根据《民法总则
法小宝
》36条第2款的规定,得申请撤销的主体包括自然人和组织。自然人为其他具有监护资格的人,组织列举了“居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等”。
  1.申请主体之间的顺位问题。《民法总则》36条第2款列举了10类主体得向人民法院提出撤销监护人资格申请的权利。各主体之间的关系如何,是否存在顺位关系,需要我们进一步理解。
  该条文列举了自然人与组织两类诉讼主体。对此,有理解认为,“组织”一般是被监护人无自然人监护人,由相关组织担任监护人,但原组织难以承担监护职责或不履行监护职责时或有侵害被前监护人权益的行为时,其他有监护资格的组织可以申请撤销监护人资格的诉讼。[1]这一理解似乎认为,“组织”这一申请撤销监护人资格主体对应组织担任监护人的情形;换言之,对于原自然人担任监护人的,组织不得提起被撤销。但这一理解,并无实体法之依据,亦不符合立法之目的。该条文本之文意,并未对自然人和组织的行为做以区分,而是并列关系。这意味着任何一方在发现监护人存在撤销监护资格的法定条件之后,均有权向法院提起诉讼。而立法中之所以赋予如此多的主体享有诉讼资格,是因为现实生活中,被监护人受到侵害的情形多种多样,被监护人可能迫于监护人的压力等原因,不能或不敢向他人告知。此时,赋予多方主体以诉讼资格,一方面能让被监护人根据自身情况的不同,尽可能方便地向身边可能的人或组织寻求帮助,另一方当其他组织发现被监护人受侵害的情形,也可以主动地提起撤销之诉。而能够发现被监护人受到侵害的组织,最常见的情形也即其生活所在地如居委会、村委会、学校;救助保护机构如医疗机构、妇联、残联等。因此,对于自然人与组织可以提起诉讼的情形,不应作限制。
  第36条第2款列举的10类主体对其提出申请的顺序,法律并未作明确的规定。通常情形下,有明确顺位要求的,法律会明文规定,如第28条关于未成年人监护的,法条条文中即以“按顺序”这样的法律表述。因此,对此问题可以理解为无顺位的要求,学者亦无过多争议。但对于“民政部门”是否为第二顺位的诉讼主体,有学者有不同的理解。有学者提出,并列多个单位具有监护撤销的资格,本身会导致“九龙治水”的局面,最后可能都不作为,而将民政部门作为兜底单位具有不合理性。“近年发生的监护人侵害案例往往情况紧急,将有关人员和组织未及时诉讼作为民政部门兜底的前提,极易错失救济被监护人的机会”。[2]此种观点的前提在于,民政部门为是第二顺位的诉讼主体,只有在第一顺位的诉讼主体不提起诉讼时,才能起诉。此种理解是基于对第36条之误读。我国《民法总则》36条第2款对于第1款中“有关个人和组织”进行了具体的列举,包括其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。第3款规定了,当上述机关未起诉时,民政部门应该起诉。对于此文意,一种就如前述学者所理解的,民政部门为第二顺位;第二种理解为,民政部门作为兜底的诉讼主体,有义务进行起诉。两者相较,后者更贴近法条文意。若立法者有意向民政部门作为第二顺位的诉讼主体,则在第36条第2款中不会列举该民政部门,而应该在第3款中直接规定。另外在法工委的立法释义中对此也进行了阐述,认为之所以专门做第36条第3款的规定,主要在于确认此为民政部门的义务,从而对于被监护人起到兜底的保护。当民政部门发现具有严重侵害被监护人合法权益的情形,就可以根据第2款之规定向法院申请撤销监护人资格,不需要等到其他人或组织都不想法院申请之后再行申请。[3]
  2.村委会、居委会能否作为适格的撤销监护之诉的主体。有学者提出,两委会成员为基层的群众自治组织,均属于兼职,且缺财政支持,缺乏专业人员与条件,[4]因此,无论从何者来看,均不适宜担任监护人或监护权力机构。该种质疑之声混淆了撤销监护的诉讼主体与实际监护人之间的关系。
  我国《民法总则》104条肯定了“两委”的法人资格。这意味着法人具有独立的民事权利能力与民事行为能力。而之所以上述组织得以进入到监护制度,是从国家对于被监护人的保护目的出发。被监护人通常有其特定的生活范围,对于其生活状态最为熟悉的,也就是该生活范围内的人员。而在被监护人的生活范围对应最基层属性的国家主体,即为“两委”。认可居委会和村委会的诉讼主体资格,能更加及时的发现侵害行为,能更加便捷地进行国家干预。因此,肯定村委会、居委会的诉讼主体资格符合撤销监护制度的立法目的。
  村委会或居委会提起撤销监护的诉讼,并非意味着两会必然会被法院指定为监护人。法院对于监护人的指定,是结合具体情形,以被监护人的利益作为第一考量因素,而非完全以诉讼主体作为判断标准。村委会、居委会作为撤销之诉的诉讼主体,并不意味着两会必然成为被监护人的新的监护人。另外,即使村委会或居委会被指定为新的监护人,也并非意味着村委会或居委会必须亲力亲为的照顾被监护人。我国现行的法律规范允许监护人委托他人代为照顾被监护人。例如,《民通意见》第22条规定,监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人;《未成年人保护法》16条规定,父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。在此种情形下,作为监护人有为被监护人选择合适的照管人的义务,当被监护人侵害他人权利等,监护人仍然需要承担责任。这也就表明,即使客观上监护人无法履行监护职责,也不能否定其有成为监护人的可能性。
  从之前的判例来看,由村委会或居委会提起诉讼的也并非无先例。最高人民法院关于侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例中的林某某被撤销监护人资格案即是以村委会作为撤销诉讼的主体。该案件中,最终法院指定该村委会作为监护人。但考虑到由村民委员会直接履行监护职责存在一
  些具体困难,后在团委、民政部门及社会各方共同努力之下,最终将被监护人妥善安置在SOS儿童村。[5]
  由此可见,村委会、居委会具有诉讼主体地位,有助于保护被监护人的利益,而无法作为被监护人的具体照管人并不会影响其作为撤销监护之诉的主体地位。
  3.被监护人是否应有撤销监护之诉的诉讼主体资格的探讨。根据第36条第2款的规定,可以申请撤销监护的自然人为有监护资格之人。按照字面意思的理解,被监护人本身不存在对自己的监护资格,因此被排除在撤销监护的主体范围之外。但否定被监护人的撤销之诉的主体资格并没有足够的法理上的依据。
  首先,被监护人为自己利益的最佳决定者。如前所述,被监护的对象不仅包括未成年人也包括成年人。未成年人的心智发展成熟日趋早龄化。法律规定8岁以下的儿童为无行为能力人、一般18岁以下为未完全行为能力人。18岁以下不具有完全独立的行为能力,其法律行为需要经法定代理人追认或授权,该规定的目的并非限制未成年人的独立意思,而是为了保护未成年人,防止未成年人做出对自己利益有害的行为,因此需要以未成年人利益为出发点的监护人再进行一次判断,从而确定行为的效力。对于监护撤销而言,涉及到被监护人直接的人身利益和财产利益,此时监护人与被监护人的利益关系处于对立状态,无论未成年人本身的心志如何,其作为独立的人,对于自己的利益仍然具有一定的判断能力。对于成年监护而言,更是如此。成年监护中,有可能存在以下情形:其一,因患病或者高龄等原因有监护人的,其本身仍然有判断能力,但因身体障碍而需要子女等作为监护人;其二,对于间歇性精神病人,其客观上欠缺行为能力是间歇性的等。其完全可以对于自己监护人是否尽到监护职责,是否侵害自身的利益作出合理的判断。此种情形下,不区分无民事行为能力人和限制行为能力人、不区分完全否认其判断能力于客观事实不符,也有违立法目的。
  其次,“被监护人的真实意愿”在撤销监护中不应忽视。《民法总则》中确定了尊重被监护人真实意愿的原则。[6]《民法通则》中关于监护的仅16条至第18条三个条文。三个条文中,对于尊重被监护人意思只字未提。《民通意见》中,第10条至第22条涉及监护制度,其中仅第14条,规定指定监护人时,“视情况”征求被监护人的意见。“视情况”这一用语,一来表明监护人的意见并非必须考虑之因素,二来对于何种情形需考虑被监护人的意见未作明确阐释,导致司法中被监护人的意见仍然会落空。此次《民法总则》中关于监护制度的规定,正好弥补了之前规定中对于被监护人的意志不重视的缺憾。在协议监护、指定监护等制度上均充分地考虑了被监护人的意愿。具体而言,《民法总则》30条规定,对于协议确定监护人的,“应当尊重被监护人的真实意愿”;《民法总则》31条第2款规定,对于监护人确定存在争议,当居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人时,应当尊重“应当尊重被监护人的真实意愿”;《民法总则》35条第2款、第3款规定,对于被监护人事务之处理,均强调了“尊重被监护人的意志”,对于成年监护而言,更是强调应“最大程度的”尊重被监护人的意志;《民法总则》38条的监护撤销恢复中,也强调了“人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下”。在此,对于严重侵害被监护人利益导致监护需要撤销的情形下,被监护人是最直接利益相关者,对此有基本的判断能力,若不区分无民事行为能力人与限制行为能力人、未成年被监护人与成年被监护人,而一律剥夺其撤销监护的诉讼主体资格,而只能需求其他部门的协助,难以给出合理的解释。
  最后,否定被监护人撤销之诉的主体资格可能是基于以下担心:被监护人要么为无民事行为能力人,要么为限制行为能力人,其独立从事民事活动的行为能力受到限制,而民事诉讼的过程涉及的关系复杂,法律后果严重,被监护人难以胜任撤销监护之诉的诉讼的相关工作。诚然,该担心与事实相符,但此与是否赋予被监护人诉讼主体地位并非相互对立之关系。当法律赋予被监护人以独立的诉讼主体资格时,被监护人可以主动的提起诉讼程序,使被监护人受到侵害的事实进入司法视野。面临梳理案件法律关系、法庭庭审的工作时,被监护人可以选任合适的代理人代其为相关的行为,从而避免因民事行为能力不足而导致不公平的法律后果。但若一开始就不赋予被监护人的诉讼主体资格,则被监护人只能寻求其他有监护资格的人或组织的帮助,而其他有监护资格的人或组织并不必然提供帮助,被监护人的利益则可能会落空。
  因此,赋予被监护人以撤销监护之诉的主体资格,能更有利于被监护人利益的保护。
  (二)申请事由
  第36条第1款明确规定了撤销的法定事由。我国《民法通则》中18条第3款即采用“监护人不履行监护职责”“侵害被监护人的合法权益的”二分法;《民通意见》第20条继续沿用该分类。《民法总则》对此的规定,总体而言,仍然采用二分法:积极的侵害行为和消极的不作为。中小学减的负已经加到家长身上了
  1.撤销法定事由的理解。《民法总则》36条第1款第1项则规定了积极的侵害行为类型,即实施严重侵害被监护人身心健康的行为。通常,相对于消极的不作为而言,监护人实施积极的侵害行为,其主观恶性更大,对被监护人的危害也更大。因此,只要监护人实施了该行为,即使客观上并未严重侵害被监护人的身心健康,也可以撤销监护人的监护资格。根据四部委《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》35条列举中撤销监护资格的多种情形,其中性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人;胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨;教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为等行为是实务中经常出现的表现形式。对于此种情形,在理解上并无太多疑问。
  《民法总则》36条第1款第2项则规定了消极的不作为类型:怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态。对于不作为形式下的监护撤销的情形,其结构如下:(“怠于监护”)/(“无法履行监护职责”+“拒绝由他人监护”)+(“危困状态”)。有学者将此类型类比为“行为犯”+“结果犯”的情形。[7]
  “怠于监护”即客观上监护人可以履行,但其基于主观上的故意或过失选择不履行监护职责。此类行为,不仅对内可能会造成监护人身体、精神以及财产损失,对外也可能给他人的利益造成损失,故有必要对监护人更换。在司法实践中,此类行为通常表现为:监护人遗弃被监护人,拒绝为被监护人提供必要的生活、教育或者医疗条件或将被监护人置于无人照管状态。
  与怠于履行监护职责相比,无法履行监护职责大多并非出于监护人本意,而是客观原因造成。而客观上被监护人无法履行监护职责的情形包括监护人因客观原则暂时无法监护职责、监护人丧失监护能力等。监护人因客观原因暂时无法履行监护职责,最为典型的情形即为监护人因被处以刑罚、或因吸毒、赌博等生活习性而丧失履行监护职责的能力。此时,监护人丧失监护能力通常是暂时性的,有恢复的可能性的。当相关情事发生改变,监护人仍然可以继续履行监护职责。对于监护人丧失监护能力是否应认为属于该条之“无法履行监护职责”需进行体系化的考虑。与《民法通则》不同,我国《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李霞、陈迪:《〈民法总则(草案)〉第34、35条评析——对监护执行人的撤销与恢复》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。

{2}中国审判理论研究会民商事专业委员会编撰:《〈民法总则〉条文理解与司法适用》,法律出版社2017年版。

{3}李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版。

{4}江必新、何东宁编著:《民法总则与民法通则条文对照及适用提要》,法律出版社2017年版。

{5}彭刚:《剥夺与回归:我国未成年人监护权撤销制度的构建激励及其完善》,载《宁夏社会科学》2015年第4期。

{6}陈盨主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版。

{7}王慧、孙玉波:《“临时监护措施”实施主体及实现条件探析》,载《青少年犯罪问题》2017年第6期。

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