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【期刊名称】 《法学家》
准合同与债法总则的设立
【作者】 王利明
【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心{专职研究员},中国人民大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 0508
【中文关键词】 民法典;准合同;不当得利;无因管理;债法总则
【英文关键词】 Civil Code; Quasi-contracts; Unjust Enrichment; Negotiorum Gestio; General Provisions of Obligations
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 117
【摘要】

关于不当得利、无因管理等法定之债的规则,《民法总则》的规定较为简略,需要在民法典分则中予以进一步细化、补充和完善。在中国民法典分则不设置债法总则编的前提下,可以考虑在合同编中规定准合同一章,对不当得利、无因管理等各种债的关系作出集中规定,以实现民法典规则体系的科学性。在引入准合同概念之时,还需要进一步明确其内涵,确定其在合同编中的体系安排,并对准合同一章所包含的债的类型、合同法规则参照适用于准合同之债等相关问题作出规定。

【英文摘要】

The legal rules of obligatio civilis such as unjust enrichment and negotiorum gestio, were briefly provided in General Principles of Civil Law, and need to be further refined, supplemented and perfected in Specific Parts of Civil Code. As Specific Parts of Civil Codeof China will not include General Provisions of Obli gations, it shall be considered to make quasi-contracts stipulated in Part of Contracts as a separate chapter, in which to regulate centrally negotiorum gestio, unjust enrichment and other obligatio civilis, in order to realize the scientific nature of the civilrules. When the concept of quasi-contractsis introduced, it’s necessary to further clarify its connotation, determine its system arrangement in Part of Contracts and its types which shall be contained, and stipulate the rules of Contract Law referring to quasi-contracts and other related issues.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234497    
  在我国《民法总则》立法完成之后,中国民法典合同编的编纂进入到实质性阶段。其中一大难题是,是否应当设置独立的债法总则编。《民法总则》虽然规定了不当得利和无因管理之债,但过于简略,无法满足社会生活和司法实践的需要。笔者曾经建议,中国民法典分则体例中应设置独立的债法总则编,但目前已经确定的民法典编纂思路并未采纳这一建议。[1]在不设置债法总则的前提下,这些债的具体规则应在何处规定,引发了学界讨论。笔者认为,在此背景下,可以考虑借鉴比较法的经验,在合同编设置“准合同”一章,集中规定不当得利、无因管理、悬赏广告等内容。本文拟就准合同与债法总则的设置问题谈一点粗浅的看法。
  一、合同编引入准合同概念具有比较法的经验可循
  准合同制度肇始于罗马法,这一概念最初被称为“类合同(quasi ex contractu)”,意思是“与合同很类似”,后来逐步演化为“准合同(quasi-contracts)”。据考察,盖尤斯最早使用了这一概念,并用该概念指称合同和侵权之外、与合同相类似的法律事实,包括无因管理、非债清偿、监护和遗赠。[2]盖尤斯这一分类为泰奥菲尔(Theophile)所接受,但他使用的仍然是“类合同”。[3]在盖尤斯之后,莫德斯丁(Modestinus)也尝试用类合同概念概括相关的债务关系。[4]当然,后世也有学者认为,盖尤斯对债的分类,只是表明除了合同和侵权外,还有一些难以进行分类的债的关系,这实际上也是罗马法所遗留的一个问题。[5]查士丁尼的《法学阶梯》进一步发展了准合同理论,他将债务分为以下四种,即合同、类合同、侵权、类侵权(ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio),类合同包括了不当得利、无因管理及其他类合同。[6]这里的“其他类合同”,主要包括监护人与被监护人之间的权利义务关系、共同所有权之间的权利义务关系以及继承人与受遗赠人之间的权利义务关系。[7]
  准合同概念在中世纪罗马法复兴之后为注释法学家所高度关注,前述《法学阶梯》中的类合同后被注释法学派(the Gloss)用作“ex quasi contractu”,最终产生了“准合同”这一概念。注释法学派一般都对债采取四分法,即合同、侵权、准合同、准侵权,用于涵盖几乎所有类型的债的关系。[8]据学者考证,德国法学家海内修斯(Heineccius)在其1718年的《罗马法导论》著作中就详细地讨论了“准合同”概念;随后,法国著名法学家波蒂埃在其《债法研究》一书中对准合同作出了系统阐述。[9]由此,这一概念被传播开来。譬如,法国法学家布尔琼(Bourjon)在其1770年出版的《法国普通法》一书中就借鉴了这一术语。
  罗马法上的准合同概念对许多国家产生了深远影响。《法国民法典》未规定债法总则,因而规定了准合同,其中包括无因管理、不当得利与非债清偿三种形式。[10]各种准合同的共同点在于对因人的行为导致法律关系的失衡作出矫正。之所以将上述债的关系称为“准”合同,是因为在这些债的关系中,行为人的行为是出于自愿,如无因管理就被视为是“纯粹的自愿行为”。[11]当然,准合同不同于合同,不存在双方当事人的合意。在法国法中,虽然没有规定不当得利的一般规则,但不当得利属于法定之债(即波蒂埃所言的“源于法律规定的债务”),与约定之债相对应,[12]也属于准合同的范畴。2016年法国对其合同法进行了大幅修订,修订后的民法典仍然保留了准合同这一概念。[13]修订后的《法国民法典》1300条是关于“其他债之渊源”的规定:“准合同是完全自愿的行为,由此使不当获得利益的人负担义务,或有时使行为人对他人负有义务。本节所称的准合同包括无因管理、非债清偿和不当得利。”有观点认为,该条在准合同的类型上保持了开放性,从而给法院在未来以判例的形式创设新的准合同类型(譬如单方承诺)预留了空间。[14]法国法的此种模式对其他国家和地区也产生了影响,例如,《路易斯安娜民法典》以及其他受《法国民法典》影响的一些国家和地区的立法也采纳了准合同的概念。[15]
  《德国民法典》设置了独立的债法总则编,因而排斥了准合同的概念。该法典规定了合同、侵权、不当得利、无因管理等债务关系类型,并将其作为独立的债的发生原因,分别规定各自独立的规则予以调整。[16]就不当得利而言,德国法从来都没有将其视为准合同,而是以隐含的同意为依据的请求权,[17]其在性质上属于独立的债的发生原因。1954年,德国学者科莫雷尔(von Caemmerer)以威尔伯格(Wilburg)理论为基础,将《德国民法典》第812条所规定的不当得利分为四种类型,即给付型不当得利、权益侵害型不当得利、支出费用型不当得利和清偿债务型不当得利,在此基础上建立了不当得利类型化理论,并形成了德国现代不当得利法。[18]就无因管理而言,德国学者曾将无因管理视为一种准合同,[19]但《德国民法典》并没有将无因管理规定为准合同,而是将其与不当得利等债的发生原因相并列,作为独立的债的发生原因进行规定,此种立法例对以后大陆法系国家的立法产生了重大影响。但凡设置独立债法总则编的立法例,基本都没有采纳准合同的概念。
  英美法并没有在立法上采纳债法的概念,一直采纳准合同的概念,[20]这一概念实际上是从罗马法中提炼而来。[21]学理上一般认为,债务可以被分为三种类型,即侵权(Delictual)、合同(Contractual)以及准合同(Quasi-contractual)。[22]1609年,在“沃布克诉格里芬案”[23]中,法院认为,当事人之间存在默示的保管义务,在合同无效的情况下,保管人有权根据准合同获得报酬。1760年,曼斯菲尔德法官在审理“摩西诉麦克佛兰案”时宣称,“原告行使该请求权,其情形好比有一合同存在,即罗马法上所谓之准合同。”[24]自此案之后,英国法通过“准合同”概念解释不当得利请求权。自此之后,准合同所涵盖的债的关系范围逐渐扩大,既可能源于法律规定,也可能产生于习惯,还可能产生于公权力机关。[25]法官在处理纠纷时常常遇到一些既不能归于合同、也不属于侵权的案件,准合同得以取得类型化上的意义。[26]准合同所涵盖的债务类型多种多样,彼此之间的相似性并不大,其中一些准合同债务与合同债务较为相似,还有一些准合同债务与侵权债务十分相似,这些准合同债务甚至有着各种各样的名称。[27]也有人将准合同债务称为纯粹法律上的债务,而非合同债务。[28]在普通法国家,准合同主要由判例发展而来,但有些立法也采纳了这一概念。例如,苏格兰的立法即采纳了准合同的概念。[29]
  综上所述,准合同概念由来已久,但从两大法系的经验来看,其产生与债的类型的日益丰富直接关联。如果没有设置独立的债法总则编,准合同制度就有其独立存在的基础,这也是有效调整各类债的关系的需要,有助于债法规则的体系化。盖尤斯曾经揭示了将这些债的关系称为“准合同”的原因。在他看来,这些债的关系都或多或少地包含了当事人自愿的因素,因而与合同关系较为类似,且这些债的关系与侵权又相去甚远,因此,将其规定为准合同是一种合理的安排。[30]后世学者受到了这一理论的影响。从域外立法经验来看,准合同确实起到了推动债的规则体系化的作用。“他山之石,可以攻玉”。通过这种历史考察和比较法经验,给我们的重要启示在于,如中国民法典不拟设置债法总则,从维护民法典体系化的角度考虑,将无因管理、不当得利等债的关系作为准合同的具体类型规定在合同编,或许是一种较好的选择。
  二、合同编规定准合同制度的必要性
  中国民法典之所以需要引入准合同概念,乃是因为无因管理、不当得利等债的具体规则较为复杂,在现实生活中具有重要的作用。就不当得利制度而言,我国《民法通则》仅用一个条款(92条)加以规定,《民法总则》同样如此(122条)。但事实上,不当得利的类型丰富(如非债清偿、错误给付、因侵权而发生的不当得利、因自然事件发生的不当得利等)、规则复杂,尤其是不当得利制度具有合同、侵权等制度所不可替代的功能,在法律上明确规定,有助于实现利益衡平,限制法官自由裁量权,发挥该制度的独特功能。质言之,仅以一个条款规定不当得利制度不能满足现实需要,这就需要民法典分则详加规定,除不当得利制度外,无因管理、悬赏广告、法定补偿之债、获利返还等,都有必要在分则中作出详细规定。我国《民法总则》用相对简略的规则对各种债的关系作出规定,其立法本意就是要将相关的规则留待分则予以解决。然而,除合同、侵权之外的债的关系,究竟应当置于何处规定,一直是民法典分则制定中的一大难题。
  这些债因其性质无法置于侵权责任编之中。一方面,侵权行为是法律所否定的行为,其他债的关系,如无因管理之债,其本质上是法律所鼓励的行为,将其规定在侵权责任编,可能产生价值上的冲突。即便就不当得利而言,虽然也可能因侵权而产生,但侵权型不当得利只是不当得利的一小部分,大量的不当得利是因合同而产生,难以完全参照适用侵权责任规则。另一方面,与合同编相比,侵权责任编的规则与其他债的关系差异更大,如侵权责任的归责原则、免责事由等,具有很强的特殊性,而且侵权责任编的规则所包含的债的一般规则较少,难以承担债法总则的功能。从比较立法例来看,不设置债法总则编的国家大都将其他债的关系规定在合同编之中,称为“准合同”,而非“准侵权”。据此,中国民法典也不宜将其他债的关系规定在侵权责任编中。
  在不设置债法总则的情形下,我们需要另辟蹊径,在民法典合同编中规定传统债法总则的规则,从而使合同编发挥“准债法总则”的功能。[31]笔者认为,从比较立法例来看,在不设置债法总则的情形下,引入“准合同”制度是较为可行的做法。之所以在合同编中规定准合同制度,除比较法的经验可以借鉴之外,还存在如下原因:
  第一,合同编可以发挥债法总则的功能。从整体上看,债法规则体系是以合同法为中心而构建的,其规则主要来源于合同法,或者从合同法中汲取合理要素,因此,合同法和债法总则的关系最为密切,有些国家的民法典实际上都采纳了以合同法总则代替债法总则的功能。尤其应当看到,现代民法出现了一种所谓“合同中心主义”的趋势,即在立法上将合同制度视为债法制度的核心,并将合同的规定类推适用到其他法律行为之中。[32]意大利、西班牙、奥地利以及加拿大魁北克民法典,都存在着这种倾向。法国新债法的修改以及瑞士债法坚持了合同的中心化。《欧洲示范民法典草案》(DCFR)也采取了合同中心主义,即合同规范是其他渊源所生之债的基准规范,[33]法国著名学者卡塔拉(Catala)教授所提出的建议稿中,第三编的名称就叫“合同与一般契约之债(Du contrat et des obligations conventionnelles en général)”。正是因为合同法可以发挥债法总则的功能,而无因管理、不当得利等债的关系与合同的关系最为密切,因此,中国民法典合同编同样可以发挥债法总则的功能,通过在合同编中设置“准合同”一章,对合同、侵权之外的各种债的关系作出规定,在实现对各种债的关系进行调整的同时,也有利于发挥合同法规则对各种债的关系的指导作用。
  第二,此种做法符合各种法定之债的特点。自罗马法以来,一些国家使用“准合同”涵盖合同之债、侵权之债以外的各种债的关系,“准合同”一词本身就表明其与合同关系具有相似性。合同关系是当事人自愿达成的协议,而准合同所生的债的关系虽然不是当事人之间的合意,但一般也都体现了当事人自愿的特点。[34]例如,无因管理本质上是无委托的管理,常常被称为准合同。再如,在错误清偿的情形下,做出给付的一方有权请求对方予以偿还,罗马法以及以罗马法为基础制定的民法典均支持当事人的此种请求,由于当事人的债务并非源于合同关系,因此不应将其界定为合同,同时,受领给付的一方也没有实施侵权行为,因此,自西塞罗以来,一般将其视为准合同债务。[35]如此看来,通过“准合同”涵盖合同之债、侵权之债之外的债的关系,也符合各种这些债的关系的特点。
  第三,合同的一些规则可以适用于债的关系。从我国《合同法》的规定来看,其中许多规则都可以适用于其他债的关系,在不设置债法总则的情况下,可以适用于各种准合同之债的关系。除专属于合同之债的一些规则外(如合同的订立、违约金责任、定金责任等),其他规则一般也都可以适用于其他债的关系。例如,合同债权的保全规则就可以适用于不当得利、无因管理等法定债的关系,合同之债的履行原则、规则等一般也都可以适用于其他债的关系。因此,在中国民法典合同编基本维持我国《合同法》规则体系完整性的前提下,在合同编中增设“准合同”一章,规定其他债的关系,既可以有效减少债的一般规则的重复,也可以实现合同法规则对其他债的关系的有效调整。
  第四,价值上具有相似性。《法国民法典》起草者波蒂埃曾经指出,准合同的产生是基于法律或自然正义,它既非合同,亦非侵权,但是能产生如同存在合同意愿的法律效果。他在阐释准合同的产生原因时还引入了理性这一概念,即认为债务人承担债务是基于理性,但理性并非债权人享有债权的基础,如同无因管理,在共有、返还不当得利等情形下,法律会推定存在一个虚拟的合意,其基础都是自然正义。[36]从价值上看,无因管理、不当得利等,与合同一样,都旨在实现一种分配正义,就此而言,其与侵权责任所要实现的矫正正义是不同的,这种价值上的相似性也决定了,将无因管理、不当得利制度规定在准合同之中更为恰当。
  第五,进一步推进民法典的体系化。在不设置债法总则的前提下,无因管理、不当得利等债的类型既无法纳入侵权责任编,也不能独立成编。在此背景下,如何保持民法典分则体系的完整性?通过引入准合同的概念,将这些债的关系整体纳入合同编中,从体系化的考虑,具有如下几个方面的作用:一是实现这些债的规则本身的体系化。通过准合同制度对各种债的关系进行集中规定,保持了这些债的关系体系的完整性。二是不妨碍合同编体系的完整。无因管理、不当得利等债的规则也不宜零散地规定合同编中,否则会打乱合同法体系的完整性,因为合同编规定了合同从订立、履行到保全、消灭等整个过程,将无因管理、不当得利等债的规则零散地插入合同编,可能会打乱合同编规则的体系性。三是不妨碍民法典分则其他各编体系的完整性,尤其是不会影响侵权责任编规则体系的完整。因此,通过准合同制度,对无因管理、不当得利等债的关系进行集中规定,将有助于合同编乃至民法典规则的体系化。
  笔者认为,在不设置独立的债法总则的情形下,作为一种次优选择,不妨考虑将无因管理等法定之债规定在合同编中,以专章的形式规定准合同,用于涵盖其他债的关系类型。
  三、民法典合同编应当规定的准合同类型
  比较法上,关于准合同所包含的债的关系类型,各国的规定并不一致。例如,法国法中的准合同主要是指无因管理和非债清偿,但后来通过判例将不当得利纳入其中。而普通法中的准合同主要是指不当得利,因为其不存在无因管理。普通法的一项基本原则,即任何人未受他人的委托,不得介入他人的事务,也不能因提供服务而向他人主张报酬或者偿还费用。未经当事人同意而管理其事务的行为,通常被视为一种添乱的做法。[37]由此看来,普通法中的准合同类型与大陆法也并不完全相同。事实上,准合同所包含的债的类型与一国的既有法律制度尤其是合同法、侵权法制度存在密切关联,而且随着社会的发展,新的债的类型不断出现,因此,准合同所包含的债的类型是一个不断发展的过程。笔者认为,中国民法典在借鉴比较法经验的基础上,总结我国的立法、司法实践经验,可以考虑在准合同一章中规定无因管理、不当得利、悬赏广告以及法定补偿之债、获利返还之债等债的关系。
  (一)无因管理之债
  在准合同中,无因管理应当置于最前面予以规定,因为无因管理虽然无法定或约定的义务,但是其具体的债权债务关系更类似于委托合同中的权利义务关系。《德国民法典》即将其放在委托合同之后予以规定,是无委托的债权债务关系。由此可见,无因管理更为接近于合同,是标准的“准合同”,在体系位置上也更靠近合同。关于无因管理之债,我国《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版。

{2}王轶:“作为债之独立类型的法定补偿义务”,《法学研究》2014年第2期。

{3}李世刚:《法国新债法:债之渊源(准合同)》,人民日报出版社2017年版。

{4} Max Radin, “Roman Law of Quasi-Contract”, Virginia Law Review, Vol.23, No.3(19361937).

{5} Arthur L. Corbin, “Quasi-Contractual Obligations”, Yale Law Journal, Vol.21, No.7(19111912).

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