查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《华东政法大学学报》
破解技术中立难题
【副标题】 法律与科技之关系的法理学再思
【英文标题】 Regulation of Self-regulation: Legal Theory and System against Scientific Risks
【作者】 郑玉双【作者单位】 中央财经大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 科技法学
【中文关键词】 技术中立;管制模式;回应模式;重构模式
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 85
【摘要】

随着互联网技术、人工智能等科技的迅猛发展,法律与科技之间的难题不断凸显,司法中关于技术之定位的疑难案件也反复出现。技术中立原则常常被用于反对法律对技术的监管,或者为技术服务者免责。然而,技术中立的概念存在诸多歧义,包含着功能、责任和价值等方面的意涵。技术中立难题的核心在于价值中立,因此必须将其置于法律与科技的关系之中加以界定。对法律与科技之关系的法理学理解存在三种模式。其中,管制模式和回应模式未能完整地呈现技术价值和法律价值之间相互作用的方式,而重构模式主张法律针对技术价值的不同面向而进行自我调整,在技术价值和法律价值世界的碰撞中进行重构,解决技术所引发的归责原理和规范建构问题。在重构模式之下,我们可以更好地理解技术中立的价值处境和法律意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234531    
  目次
  一、技术中立难题之界定
  二、管制模式
  三、回应模式
  四、重构模式
  五、结语
  在当前社会,技术在食品、医疗、卫生、交通和信息分享等各个方面带来了空前的福利,也产生了复杂的困境和新兴的挑战。2015年,英国上议院通过一项法案,允许培育具有两个基因母亲和一个基因父亲的婴儿。该法案授权人类受精及胚胎管理局(HEFA)对能够进行此项技术的机构做出许可。
  该技术利用“粒线体转移”技术将原有粒线体缺陷的受精卵取出,转移植入第三人的正常的粒线体基因,避免基因缺陷而产生有残缺的婴儿。[1]无独有偶,2016年4月6日,世界上第一例经过核项技术移植操作的“三亲婴儿”哈桑在墨西哥出生。哈桑的诞生得益于卵母细胞核移植技术,同时涉及对人类遗传物质的改造和优化,即其母亲线粒体的全部37个基因被替换成卵子捐献者的线粒体基因。[2]这代表着生殖技术的进步和成就,但同时引发了激烈的伦理争议。争议主要有两个方面,一是该技术使得受试婴儿得到了来自父母和第三人的遗传物质,因此在理论上拥有一个父亲和两个母亲;二是这种基因技术潜在的安全风险,既体现在该技术的对婴儿未来成长的可能损害风险,也包括研究者的担忧,他们担心这种技术会引发更多的医学研究人员将基因技术运用到生殖领域,引发更多的伦理风险。
  在这种有争议的技术进展面前,法律应该保持何种态度?法律与科技之间的关系一直是法理学所关注的主题。[3]近几年来,宏观探讨渐趋减少,而部门法实践中的技术问题不断出现,其中,技术中立问题引发热议。特别是在关于互联网服务商的侵权责任划定上,技术中立作为一项重要的原则被探讨。[4]在司法实践中,技术中立难题也有所呈现,最典型的是发生在2016年初的快播案。快播公司开发的快播播放器一方面以技术手段便利了互联网用户的视频需求,另一方面又因其缓存技术而储存了大量的淫秽视频。检察机关依法对快播公司CEO王欣和另外三名高管以传播淫秽物品牟利罪提起公诉。在庭审中,王欣所提出的“技术无罪”论在网络上引发热议,也引出关于技术中立的法律意义的争论。[5]然而,要破解技术中立难题,至少需要解决三个问题:什么是技术?技术中立的含义是什么?在法律实践中,技术中立是成立的吗?本文首先对技术中立难题的内涵进行界定,其次构建三种理解法律与科技之关系的法理学模式——管制模式、回应模式和重构模式。最后提出,重构模式主张法律针对技术价值的不同面向而进行自我调整,在技术价值和法律价值世界的碰撞中进行重构,能够更好地解决技术所引发的归责原理和规范建构困境。
  一、技术中立难题之界定
  (一)什么是技术?
  技术受科学的客观性之影响而具有客观面向,但技术有其自身的发展模式和逻辑,因此能够成为服务人类社会的可把握的和可依赖的工具。同时,技术并非独立于人的精神世界,甚至在法兰克福学派的代表学者哈贝马斯看来,技术和科学都是意识形态。[6]此外,技术虽然包含着一个客观结构,但技术是服务于人的目的理性活动,因此技术存在着目的性和社会性两个维度。但技术的客观属性与技术的社会性之间的关系是什么,却是一个单纯依靠技术本身的属性无法回答的问题。
  当代的技术哲学理论对这个问题进行了大量讨论。一方面,技术自身的属性和逻辑具有相对的客观性,即使现代科学研究仍然无法对一些问题进行最终解答,但绝大多数技术有着可靠的技术原理作为支撑,经过技术试验和改进可以产生稳定可预期的效果。因此,科学理论可能存在不确定性,但技术自身的客观属性和功能意义并不存在太大争议,典型的如转基因问题。[7]按照布莱恩·阿瑟的界定,技术的本质是“被捕获并加以利用的现象的集合,或者说,技术是对现象有目的的编程”[8]。
  技术本质的目的性引发了另一方面的问题:技术作为一种客观的、无主体意识的编程方式,其目的性体现在哪里?技术促进了经济繁荣和改变了人类的生活形式,并且也深刻地影响了政治和法律实践。然而,我们无法从这些复杂的效益之中提炼出一个统一形式的目的,因为尽管技术带来了这些福祉,但同时它也会严重破坏这些福祉。1955年,海德格尔在《技术的追问》一文中表达了其对技术的忧虑,他指出技术的本质并非技术本身,而是一种解蔽手段,事物通过技术呈现了它们自身的本质。[9]海德格尔对技术的忧虑也影响了法兰克福学派的代表学者马尔库塞的立场。马尔库塞认为技术理性把一切都还原为单一向度的东西,世界的本质结构被降格为日常存在。马尔库斯批判了技术的价值中立观,他认为“价值中立仅仅是一种带有偏见的方式,它表达的是技术与伦理和审美的分裂”[10]。
爬数据可耻

  海德格尔和马尔库塞对技术的批判态度与现代社会对技术的美化有些格格不入,但这种对技术本质的哲学反思在当下并不过时。技术的社会功能需要在更为宽广的社会交往形式、社会结构和目标的脉络之中进行考察。在芬伯格所称的技术和社会“共同建构”的领域中,技术理性与社会经验之间互相纠缠。[11]技术一旦进入社会领域,必然会被社会制度、社会组织和社会群体的各种利益、诉求和价值判断所塑造和限制。马尔库塞所批判的价值中立观提供了一个考察技术和社会之共同建构的思维方式,因为技术作为一种工具性和目的性的编码系统,在生活世界中是以价值的实践样态进入公共领域和论争之中的。然而,在从价值论的视角分析技术在社会结构之中是否能够实现价值中立之前,需要先澄清技术中立这个在很多领域中被广泛争论的概念。
  (二)技术中立的诸种含义
  在既有文献中,技术中立的含义至少包括三种:功能中立、责任中立和价值中立。功能中立指的是技术在发挥其功能和作用的过程中遵循了自身的功能机制和原理,那么技术就实现了其使命。功能中立的典型情形发生在互联网领域和知识产权领域。在互联网领域,功能中立体现为网络中立(net neutrality)这一观念。网络中立指的是互联网的网络运营商和提供者应当在数据传输和信息内容传递上一视同仁地对待网络用户,对用户需求保持中立,而不得进行差别对待。[12]该观念最初由美国法学家吴修铭提出,之后引发持续的学理争论。[13]争论的焦点在于是否应当对美国实践中一些网络运营商区别地对待网络用户和基于自身利益而对用户服务施加限制、干预用户言论的行为加以管制。网络中立的支持者认为政府应当对运营商的区别对待和干预行为进行管制,以减少对用户的损害。而反对者则主张运营商的差别对待不一定会损害公众利益,而政府对运营商的管制侵犯了网络运营商的言论自由。[14]
  美国联邦通讯委员会于2010年通过的《维护互联网开放性指令》对网络运营商提出基于透明性、禁止屏蔽和禁止不当歧视三个原则的限制,引发了关于网络中立的争论和利益相关者的法律诉讼。[15]本部分不对这一争论的细节展开论述,而是关注功能中立这一观念所涉及的更深层次的问题。在现代世界,互联网是实现信息共享、知识传播和创新等功能的关键技术,然而互联网世界是由不同利益诉求和权利主张的多元化服务商和千千万万用户组成的,因此功能中立只是在一个微弱的意义上契合了互联网本身所承载的空前的开放性和去中心化,而完整意义上的互联网功能必须放置在更为宽广的社会和政治语境之中,通过分析互联网的内部参与者如何微观地利用其功能和宏观地适应互联网的社会结构,来展示互联网功能的复杂社会和价值面向。因此,正如胡凌教授所言,网络中立这个术语本身就意味着非中立性。[16]
  责任中立突出了技术的另外一个维度,即技术功能与实践后果的分离。简言之,技术的责任中立的含义是,技术使用者和实施者不能对技术作用于社会的负面效果承担责任,只要他们对此没有主观上的故意。比较典型的例子是针对快播案而引发的“菜刀理论”之争。[17]菜刀既可以切菜,也可以杀人,但菜刀的生产者不能对有人用菜刀杀人的后果承担责任。
  无论是快播公司CEO王欣在庭审中所辩解的技术中立论,还是张一鸣的技术不涉及价值观,都反映了责任中立的概念困境。首先,技术必然会产生效用,但效用状态取决于技术使用者用技术所追求的利益、目标和价值,技术的社会效果必然会实质性地影响技术功能。无论是快播播放器,还是今日头条客户端,其技术贡献和进步动力不是来自于视频技术或移动客户端的发达,而是来自于其功能所吸引的成千上万的用户。其次,无论是菜刀、快播软件,还是移动客户端,其功能意义的结构是由社会语境所塑造的,而非技术的客观属性所决定,因此,没有一个清晰的责任概念,我们就无法对技术进步、技术进入社会结构和引发社会观念变化的方式作出评价。[18]显然,对责任的理解可以界定技术中立的含义,而不是技术的客观属性豁免了责任。按照这个要求,菜刀理论和技术中立没有关系,因为菜刀理论只是反映了事物之工具理性的最单薄的一面,而技术中立则触及了技术的社会维度,特别是关于技术的价值判断。
  根据前面所述,技术中立的功能观和责任观都指向了技术中立的价值维度,或者说功能观和责任观都在更深层的意义上蕴含着价值中立的立场。简言之,技术中立在一个更深层的意义上指的是价值上的中立。接下来的问题是,价值中立指的是什么?这既涉及对于技术之价值的界定,也涉及价值理论自身的理论构造。因此,我们应当从技术的价值中立所体现的三个维度来理解技术作用于社会结构和社会生活的方式以及技术中立这个概念的完整内涵:价值判断、归责原理和法律意义。价值判断关注的是如何对技术的价值进行评估。显然,技术的价值涉及一个变动的和无法穷尽的评价领域,合理的价值判断需要适当的价值理论和方法论。归责原理是价值判断的实践运行机制,确立对技术的价值判断的回应方式。而法律意义是归责原理在法律实践中的制度化、规范化和教义学展现,是技术的价值判断与法律的价值结构相互碰撞和互动的意义空间。
  (三)法律语境下的技术中立难题
  技术中立难题在法律实践中呈现为不同的面向,既与功能相关,例如,关于网络中立的相关立法的争议,也与技术使用者和相关者的责任相关,例如,快播案中所涉及的快播软件提供者的监管责任,但这些问题最终是价值意义上的。首先,国家必须通过法律对技术发展进行回应、保护或促进,但在立法上,如何以法律回应技术发展和进步,始终存在分歧和争议,比较典型的例子是对数据的性质的认定。如果只是从立法政策和后果上考量如何对数据进行治理,而不对数据进行本质意义上的分析,以及解析数据背后的价值原理,那么根本问题还是无法解决。[19]其次,即使在法律实践中存在着一些广为接受的原则,例如,避风港原则在快播案的社会争论中被反复提及,但该原则实际上首先是用以解决知识产权侵权和网络侵权案件中责任认定问题的。但围绕该原则的争议一直不断。避风港原则在一定程度上体现了技术中立的精神,但这个原则并非完美无瑕,也不是包治百病的良药。[20]最后,在涉及更为复杂的道德判断的技术实践中,比如人工辅助生殖技术、基因改良、代孕和克隆等,这些技术的支持者也很少直接地运用技术中立原则来进行辩护,即使支持者的立场反映了技术中立的倾向。而正如桑德尔所讲,“要掌握基因改良的道德标准,我们就必须面对在现代世界的见解中已大量遗失的问题——有关自然的道德地位,以及人类面对当今世界的正确立场等问题”[21]。
  因此,如果不对技术中立背后的价值问题进行分析,那么由技术所引发的责任认定和法律规制就仍然限于政策视野,既没有充分展现技术的客观属性和社会维度之间的关系,也忽略了法律背后更为复杂的价值世界。借用德沃金的分析框架,有关法律与技术的教义学问题内嵌着一个价值网络。[22]因此,法律语境下的技术中立难题,在本质上是一个技术价值世界与法律之价值世界相互构建的问题。笔者把这个构建问题分解为三个方面:价值判断、归责原理和法律意义。无论是技术还是法律的价值判断,都需要价值理论的支持。关于技术中立的诸多分歧是围绕技术使用者的法律责任,法律责任来源于法律规范,但规范背后的价值网络提供了法律责任的价值基础,因此需要寻找责任的辩护依据。最后是在价值判断和归责原理基础上的技术中立的法律意义,主要体现为如何在教义学中将技术和法律的价值关联安置进去。只有从这三个方面对技术与法律的价值互动进行分析,才能充分展现出技术中立难题的图景。下文将分析理解技术价值和法律价值之相互构建的三种模式,以展现技术中立难题在法律语境下的不同结构,并尝试提出解决这一难题的理论方案。
  二、管制模式
  管制模式是一种理解和处理法律与技术之关系的传统模式,主要体现在国家通过法律对技术发展进行管制。其背后的核心预设在于法律是对技术发展进行管制的必要手段。这个预设包含着两个内容:一是技术和法律的双重工具化,二是技术规制的结果导向。第一个方面指的是管制模式将技术视为实现特定社会目标的工具,只具有工具价值,一旦技术不能满足特定的社会目标或者与既有的社会观念相冲突,那么就需要对技术实践进行限制或否定。这也反映了法律的工具化,即作为最直接和便捷的管制手段,法律被用来管理技术的应用和控制其负面效果。第二个方面指的是对技术进行规制的标准是相对单一的,即技术所引发的社会效用,如果技术适用有利于社会发展,那么就通过法律对技术适用进行保护,如果对社会不利,则需要通过法律进行压制。
  在管制模式之下,技术中立是一个伪问题,主要问题在于技术作为实现特定社会目标的工具,其价值来源不是自身功能,而是外在的社会目的。技术无法依其自身的结构、功能和社会反馈而获得价值评判的独立机会,根源在于管制模式所预设的价值判断、归责原理和法律观。管制模式是压制型法在技术领域的具体展现,按照塞尔兹内克的界定,压制型法体现了国家在社会事务上独断和强硬的角色。[23]压制型法存在着致命的缺陷,管制模式也与技术在现代社会中的功能和角色格格不入。管制模式的主要缺陷体现在以下几个方面。
  第一,技术和法律的双重工具化蕴含着结果导向的简单功利主义立场,忽视了技术实践和法律实践背后的价值世界的复杂性。在社会合作领域,功利主义论证并非无法获得辩护,成本—收益分析被广泛适用,但在技术的法律规制领域,后果导向却会产生严重的论证危机。一方面,技术所产生的社会后果既无法在短时间内得到全面的效用评估,很多时候也不能进行后果计算,例如,网约车在中国刚刚兴起时,我们无法对它所带来的社会便利程度、对传统出租车管制模式带来的冲击进行全面评估。又例如,在人工生殖领域,英国三亲婴儿事例表明生殖技术在近一二十年取得了革命性进展,但很多国家关于人工辅助生殖的相应立法迟缓不前,特别是在中国,关于人工辅助生殖的合理界限,代孕应否合法等问题,在立法上几乎是空白的,这一现状恰恰不是由于生殖技术给社会带来的积极福祉,而是人工辅助生殖技术所引发的道德争议。功利主义或许是一种可能的辩护思路,但无法全面涵盖这个技术问题所涉及的大量法律问题,例如,生育权的保护、代孕所产生的法律纠纷等。[24]
  第二,管制模式预设了对社会结构的单一化理解,既忽视了技术的社会建构价值,也破坏了法律实践的自主性。技术在社会中的角色不只是实现功能,技术也会产生社会建构价值,这一方面产生了技术的社会学结构,从而为理解技术中立提供意义平台,另一方面也会引发对技术的社会意义进行解释的方法问题。而管制模式否定了技术的社会建构意义,最终也会破坏技术的社会效用。典型的体现是互联网治理。尽管是技术工具,互联网的社会意义已经超越了其技术性,而成为社会建构的重要阵地,这体现在互联网、社交媒体对社会交往方式、民主参与和文化重塑所带来的变革意义。而近年来互联网治理中网络服务商在政府监管下以安全和网络秩序为由所采取的一些举措,例如删帖、封号等,实际上既体现了管制模式在应对互联网社会功能实践的捉襟见肘,也是对互联网的社会建构力量的压制。[25]同时,这也反映了管制模式对法律的自主性的扭曲。简单地将法律作为压制的工具,既否定了以法律进行治理的独特法治价值,也破坏了法律自身所具有的教义学结构。[26]
  第三,管制模式挤压了法律实践的教义学空间,使得法律中关于技术的立法和裁判原则与技术的工具性之间产生了严重的不对称。立法通过对特定事项背后潜在的价值冲突进行权衡而以规则形式加以规范化,但管制模式只是将技术作为实现特定社会目标的工具,而忽视了技术与社会互动之中所产生的价值冲突,因此管制模式下的立法更多的是对技术的扼制,也破坏了立法活动在权衡利益而非压制利益冲突上所体现的尊严。[27]同时,压制模式会给法官做出合理的司法裁判带来消极影响,典型的领域是关于代孕的司法纠纷。鉴于政府对商业代孕的压制性态度(尽管立法上几乎空白),法官在面对围绕代孕合同效力的案件时常常会无计可施,而不得不进行道德推理,代表性案例是全国首例代孕子女监护权案,上海第一中级人民法院在二审中,基于联合国《儿童权利公约》中确立的“儿童利益最大化”原则对该案做出判决。但显然,该案的疑难点在于母亲对通过代孕而得的子女是否拥有监护权,这个问题所涉及的利益衡量只有在立法过程中才能完整显示出其教义学意义,通过法官的受限智慧而进行的原则推理,只能是次佳和无奈的选择。
  三、回应模式
  理解技术与法律之关系的第二种模式是回应模式,这个术语借鉴自诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法。按照他们的理解,回应型法“表明了一种负责任的、因而是有区别、有选择的适应的能力”,一个回应的机构“把握着为其完整性所必不可少的东西,同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量”[28]。回应模式体现了这种回应型法的要义,但其重点在于法律在回应技术发展和社会冲突中所体现出的自我调整机制,即不把技术的社会意义当作压制和驯化的对象,而是通过回应来安置技术的社会意义和潜在的价值冲突。一方面,回应型法着重强调让法律背后的目的影响法律推理,弱化了法律要求服从的义务,创造了一种较少僵硬而更为文明的公共秩序,而回应模式则更多地强调在法律空间中确立技术之价值的社会意义。但在另一方面,回应型法和回应模式都体现了法律作为一种社会机制的开放性和灵活性,两者都强调对法律的理解不能限制于既定的规则和权威结构,而是具有更强的回应性。
  回应模式是比较常见的法律实践模式,被许多国家采纳。英国首次赋予三亲婴儿技术以合法地位,尽管过程费尽周折,但体现了回应模式。美国对待转基因食品的宽松备案制也体现了回应模式,既然无法证明转基因食品是有害的,那么就不能以法律施加过重的限制。[29]在我国,网约车立法也体现了管制模式向回应模式的转变。在网约车借助移动互联网技术刚刚兴起时,交通运输部采取了强硬的否定态度。而伴随着网约车的社会增益越来越高,交通运输部改变态度,最终出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行

  ······
我我我什么都没做
法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1234531      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多