查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
中国反垄断执法机构间的竞争
【副标题】 行为模式、执法效果与刚性权威的克服【作者】 李剑
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{教授,法学博士}【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 执法机构竞争;信息;激励;刚性权威;制度设计
【英文关键词】 Competition for Law Enforcement Authorities; Information; Incentive; Rigid Authoritativeness; Institution Design
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 83
【摘要】

中国《反垄断法》由三家机构竞争性执法是既有权力格局延续的产物。出于对执法冲突与执法懈怠的担忧,学术界和实务界普遍认为应当统一反垄断执法机构。但是,反垄断执法机构之间的竞争改变了科层组织完成目标所面临的关键因素。竞争产生了更便于比较的信息,从而在被动的监督与主动的执法上区别于垄断性执法模式。在对中国《反垄断法》执法实际状况的分析中可以看到,执法竞争克服了现有反垄断执法机构在科层结构中地位低、资源少的限制,在显性与非显性指标上都有较好的表现。与理论预设不同,现实中执法竞争的负面效果主要表现在刚性权威上。由于执法机构之间的竞争,加上反垄断执法机构面临宽松的制度约束以及法院改判的压力,可能引发执法退让与执法逼迫的双重效果。对此,提升执法的透明度,并通过反垄断民事诉讼以推动法律实施上的竞争是重要举措。

【英文摘要】

Three authorities competing for law enforcement of Anti-monopoly law is the outcome of existing bureaucratic structure. Given the concerns of conflict and slack of enforcement, both academy and practice societies suggest establishing an unified anti-monopoly law enforcement institute. The competition of anti-monopoly authorities changed the key factors of achieving a goal in a bureaucratic organization. The competition among authorities generates more comparable information and distinguishes the monopoly authority from passive supervision and active enforcement. Based on the analysis of anti-monopoly law enforcement, the competition of law enforcement solves the certain issues of current law enforcement, e. g. low level in the bureaucratic system and limited resources. It performs well in terms of explicit and implicit indicators. Different from theoretic hypothesis, the impacts of competition in law enforcement are mainly caused by rigid authoritativeness. Competition in law enforcement under relatively loose system constraints and press caused by changing conclusion by a court, it may lead to recession of enforcement or compelling enforcement. In order to deal with it, it is important to promote the transparency of law enforcement and enhance civil procedure law of anti-monopoly.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234494    
  一、背景与问题
  和反垄断法实体制度几乎完全照搬欧盟竞争法不同,中国在反垄断执法机构设置上具有更多自己的特色。2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)确立了竞争性的执法机构设置,即“双层次+三机构”模式。所谓双层次,是指国务院反垄断委员会加行政执法机构这两个层次。在反垄断行政执法职权分配上,由国家发展与改革委员会(以下简称国家发改委)、国家工商行政管理总局(以下简称国家工商总局)以及商务部三家共享。[1]由于在《反垄断法》颁布实施之前,三个执法机构就有和竞争执法相关的职权,[2]因此,现行的执法模式是对既有的“权力格局”的延续,更多地被视为是迁就、妥协下的制度设计。[3]
  不少学者曾忧虑这一执法模式的“路径依赖”问题。一是担心产生执法冲突。建立三个执法机构不仅是低效率的,同时也会因为职权重叠而导致摩擦,或产生不一致的案件处理结果。[4]因为在现有执法权力分配下,国家工商总局与国家发改委是根据被查处的行为是否和价格相关来区分职责范围,但相关案件中往往同时包含了价格和非价格因素,难以明确区分二者职权范围。二是担心执法懈怠。由于存在多个执法机构,再加上《反垄断法》的复杂性,可能会导致多头执法所形成的相互推诿。[5]即便在《反垄断法》实施相当长一段时间后,不少学者和执法官员仍认为,建立统一的反垄断执法机构是大势所趋。[6]
  各国的发展趋势似乎也表明,建立“垄断性”的反垄断执法机构是一个历史潮流。一些存在多个反垄断执法机构的国家近来就有合并执法机构的趋势。例如,法国、葡萄牙和西班牙已经将两个竞争机构合并为一个;巴西将其三个竞争法执法机构整合为一个新机构。[7]还有些国家则走得更远,例如,荷兰将负责竞争法、消费者保护和邮政、电信的部门整合成一个新的机构;西班牙正在考虑进一步将竞争执法机构和多达六个独立管制机构整合到一起。[8]但是,追随“潮流”的理由并未被很好地论证。从实际效果看,《反垄断法》实施以来,在执法资源相对有限的情况下,执法机构查处了相当数量的案件,其中包括很多查处难度较大的案件;在配套法规的起草、执法程序的完善、执法信息的透明化等方面也有快速而持续的进步。令人忧虑的因多头执法而导致执法机构懈怠、推诿的情况并没有出现,执法冲突也远比最初担心的更为轻微。[9]由此产生重要的疑问:现有模式较为良好的运行状况下,中国是否一定要建立统一的反垄断执法机构?
  二、科层体制下执法机构的行为模式
  影响中国《反垄断法》实施效果的因素当然很多,但从执法机构设置的角度而言,最重要的无疑是三机构共同执法所蕴含的执法竞争。[10]竞争是反垄断法的核心话题。反垄断法通常所讨论的市场竞争围绕价格展开,并有相对确定的含义。[11]而本文所指的机构竞争,则关注因执法权重叠所形成的影响。目前的反垄断执法机构设置中,商务部负责的经营者集中审查相对独立,国家发改委和国家工商总局虽然依据价格因素进行了职责划分,但不管是从反垄断理论还是实务来看,二者事实上完全重叠。[12]尽管国家发改委和国家工商总局建立了沟通、协调机制,[13]但这一内部机制并没有消除两机构在执法业绩上直接的可对比性。而且,中国现有的执法模式不仅和单一执法机构存在差异,和通常的多机构执法模式也有不同。因为多机构本身并不意味着职权重叠而产生竞争,可能更多地表现为互补关系,如商务部和国家工商总局。
  这样的视角之所以有意义,是因为反垄断执法机构是以完成组织任务为目标的科层组织,受到决策结构、激励结构、监督结构(信息结构)、任务性质这些关键因素的影响。[14]竞争性执法模式下,国家发改委和国家工商总局职权上的重叠改变了科层组织完成目标所面临的各种因素,其中最关键的是激励结构和监督结构的变化。因为科层结构和政治决策过程塑造了行政机构的激励机制,并影响其对不同主体经济活动的监管。此时,组织内部信息的分布就是理解组织行为的重要环节。[15]因为执法竞争的存在,使得执法业绩会具有很强的可比较性,并由此产生两方面的变化:一是上级可以更容易地获得对比信息以判断、监督下级执法工作;二是努力进取的竞争执法机构能够主动地发送执法信号,以形成良好的业绩评价。
  (一)对执法监督的影响
  尽管在理论上反垄断执法机构被假设为代表公共利益执法,但这一假设在各种经验研究中并未得到证实。[16]换句话说,实际执法活动并非完全按照公共利益的方式进行。执法机构的成员并不是机械执行上级命令的抽象“组织人”,而是带有各自想法、情感、利益的社会人。同时,由于反垄断法的专业性、复杂性,导致上下级之间存在严重的信息不对称,很多时候上级官员难以了解到底是案件本身的特性,还是执法人员懈怠所造成法律执行不力的局面。要解决这一问题,建立管辖权的竞争性结构(overlapping jurisdiction)是重要措施。[17]机构之间的竞争会产生相关表现的信息,上级官员可以通过这些信息来监督官僚人员。[18]因为如果一个执法部门没有在法律执行方面有足够的作为,而其竞争对手做到了,那么上级官员能够比较容易地进行执法业绩评估。因此,部门间竞争产生了更多可用于监督执法机构的信息,这会减少机构懒惰的可能性。[19]当然,这一情况存在的前提是执法机构之间没有“共谋”的存在。
  在垄断性执法机构模式下,更可能造成因为缺乏监督信息而导致执法懈怠。典型的负面例子是日本的反垄断执法机构。日本公正交易委员会(Japan Fair Trade Commission)是日本唯一的反垄断执法机构。同时,日本反垄断法上规定,只有获得反垄断执法机构处置的案件才能提起民事诉讼,这使得日本公正交易委员会具有更强的“垄断性”。这种集中体制事实上导致了日本在反垄断法实施上的弱化,并构成日本反垄断法的困境。[20]就如一位公正交易委员会委员所说,公正交易委员会被认为是“不会咬人的看门狗”。[21]
  此外,从监督的角度而言,垄断性执法机构除了更容易利用信息不对称而不作为之外,也更容易利用信息不对称去主动寻求被俘获。特定组织结构的反垄断执法机构中这一问题会尤其突出。[22]一些法学家很早就观察到行政机关在执行宽泛的立法指令时,常常会不公正地偏向有组织的利益,尤其是那些受管制的或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益。这种行为不管其方式合法或非法,取得的特殊利益部分都是非法的,结果会彻底扰乱这个社会。[23]这是因为不仅利益集团都是自利的,管制机构也有自利动机。利益集团和管制机构合谋时,就产生了管制俘获现象。[24]当信息不对称问题突出、上级机构很难监督时,管制俘获的问题无疑会加剧。
  反垄断也可被视为一种形式的管制,[25]反垄断执法也可能发生管制俘获问题。但反垄断执法机构之间的竞争可以在很大程度上缓解这一问题。对举报相关垄断行为的企业、消费者而言,反垄断执法机构职权的交叉意味着可以选择向国家发改委或国家工商总局中的任一机构或同时向二者举报。因此,被举报企业如果想要进行俘获行为,其成本比只有一家执法机构时更大,从而在一定程度上降低俘获的可能性。[26]例如,我国《反垄断法》实施后不久,有律师就微软公司在我国的垄断行为分别向三家执法机构举报。2009年,有诺基亚经销商向国家工商总局、国家发改委和国家税务总局同时举报,称诺基亚涉嫌价格垄断。[27]尽管后一案件可能因为举报人没有提供足够的证据而未立案,但前一案件最终被国家工商总局受理。
  (二)对主动执法的影响
  监督问题主要是上级机构获取信息的问题。同时,对于积极执法的反垄断执法机构而言,也需要途径让上级知道自己的努力与成效。在克服这一层面的信息不对称上,机构竞争同样具有重要意义。
  执法竞争能够产生具有可比较基础的结果,这缓解了反垄断执法机构如何向上级、社会公众传递信号以表明自己的积极执法态度与执法效果的问题。信号发送是指拥有私人信息的代理人通过采取某种可被观察的行动(即发送信号)来向委托人显示自己真实信息的一种方式。[28]相互交叉的职权实际上提供了一个良好的比较基础,使得其可以发送供上级官员识别业绩优良性的信号,从而在很大程度上解决信息不对称的问题,并同时解决了激励问题。[29]美国是典型的“双头执法”模式。在1890年《谢尔曼法》颁布时,只有美国司法部有执法权;但正是因为对其执法效果的不满,1914年又颁布了《克莱顿法》,并通过《联邦贸易委员会法》设立联邦贸易委员会。[30]这种双头执法模式100多年的历史表明其仍然是一个非常有效的制度设计。
  而且,竞争性执法机构设置模式下,竞争对手的执法会产生外溢效果。反垄断案件对专业等方面的要求很高,但另一方面,案件因往往涉及行业中的大公司,社会关注度高,容易凸显“成绩”。国家发改委处理的反垄断案件,也能将所获得的社会关注、认可、案件的重要性、执法的难度等信息投射到国家工商总局,并传递给其上级;反之亦然。执法机构之间会相互享受对方执法所带来的正外部性,而这是单个机构执法所不具备的优势。
  《反垄断法》在中国声名鹊起,很大程度上源于近些年反垄断执法机构的积极执法。[31]声名显赫的企业、动辄上亿的罚款无疑能够吸引媒体与大众的眼球。与此同时,案件的复杂性和争议性也会让案件的处理过程、结果被持续地讨论,带动执法机构的工作业绩被持续“提醒”。例如,查处外资企业反垄断案件之后,一些外媒质疑中国反垄断是选择性执法;面对外媒质疑,李克强总理进行了回应,并支持目前的反垄断执法。[32]
  综上,在机构竞争如何发挥效能上,不管是从被动的监管角度,还是主动的彰显执法业绩的角度而言,执法机构在职权范围上的重叠都能够改变科层体制下执法机构任务完成的方式,从而形成与单一执法模式最为显著的差异。
  三、执法的制约条件与实际效果
  反垄断案件的调查除了知识能力要求之外,还需要大量的人力、物力投入,这和反垄断法中经济学工具的应用有关,也和反垄断案件涉及具有很强资源动员能力的企业有关。[33]但在中国现有的行政体制结构下,反垄断执法机关却存在“先天不足”:科层体制中处于较低的位置,限制了其能够获取的权力资源。这种状况和执法机构到底是垄断性,还是竞争性并没有关联,但基于前述激励、监督的理论分析框架可以看到,竞争性执法模式在很大程度上突破了前述资源限制,并有望改变这一既有格局。

你怀了我的猴子


  (一)反垄断执法的抑制因素
  1.执法机构在科层体制中地位相对较低
  在一个政府机构内承担多个政策任务对于竞争执法机构确定其目标、资源分配以及选择履行其职责的程序上都会产生重要的作用。多个管制任务的分配会深刻地影响竞争执法机构的表现,就如其影响其他执法机构的表现一样。[34]虽然在学术文献中通常将反垄断执法机构直接指称为商务部、国家发改委和国家工商总局,但事实上执行《反垄断法》只是这些机构众多职能中的一种。根据第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发〔2008〕11号,即所谓“三定方案”),国家发改委的“三定方案”中的主要职责涵盖了拟订并组织实施国民经济和社会发展战略、监测宏观经济和社会发展态势、承担规划重大建设项目和生产力布局、推进经济结构战略性调整以及反垄断执法在内的15项职责。相应地,国家工商总局在“三定方案”中也确认了15项职责,并设立包括办公厅、法规司、直销监督管理局、消费者权益保护局、市场规范管理司等13个机构。在国家工商总局、国家发改委的众多部门中,反垄断执法部门很难算得上重要、执法资源丰富的内设机构。
  2.相对有限的执法资源
  在科层体制中,不同的层级在很大程度上也决定了其所能获得的资源。目前,相关机构中的反垄断职能部门不管是人员配备还是资金预算都非常有限。[35]相比美国、欧盟的反垄断执法机构,这一不足尤其显眼。
  中美欧反垄断执法机构人数对比
  

┌───┬────────┬────────┬────────┬───────────┐
│   │美国司法部(DOJ) │美国联邦贸易委员│欧盟委员会竞争局│中国[39]       │
│   │反垄断局[36]  │会       │[38]      │           │
│   │        │(FTC)竞争局[37] │        │           │
├───┼────────┼────────┼────────┼──────┬────┤
│人数 │830人      │共约300人    │785人(另有外部支│总数    │≈430  │
│   │(其中律师320人) │        │持人员144人)  │      │    │
│   │        │        │        ├──────┼────┤
│   │        │        │        │工商总局  │>30  │
│   │        │        │        ├──────┼────┤
│   │        │        │        │发改委   │>20  │
│   │        │        │        ├──────┼────┤
│   │        │        │        │商务部   │>30  │
│   │        │        │        ├──────┼────┤
│   │        │        │        │地方分支机构│≈250[40│
│   │        │        │        │      │]    │
├───┼────────┼────────┼────────┼──────┴────┤
│预算 │1.622亿美元   │1.25亿美元   │2.4亿美元左右[41│无法查证       │
│   │        │        │]        │           │
└───┴────────┴────────┴────────┴───────────┘

  
  从上表可以看出,美国、欧盟和中国经济体量类似,美国联邦层面的机构即司法部反垄断局和联邦贸易委员会人数之和是我国部、局层面人员的约14倍;欧盟也远远超过我国。[42]因此,考虑到反垄断执法机构所处科层体制,考虑到其非常有限的资源,由此推导执法职权之间的交叉会产生懈怠、推诿无疑是合理的。但现实状况并非如此。
  (二)反垄断执法的实际效果
  要评价执法的实际效果是一个复杂而充满争议的工作,特别是考虑到一国的法律实施不可能同时进行垄断执法模式与竞争性执法模式的直接对比。就现有的理论研究来看,评估执法效果的基本逻辑是先构建一套标准,然后以此标准去衡量现有执法。不过,目前提出的标准中,不管是强调“运行效率、专业性、透明度、责任以及法治”,还是关注“制度结构、命令、抗辩权利、制度表现以及在不同标准上的平衡”,都存在一定的不足。[43]原因在于,一方面,标准大多是方向性的,有些过于宽泛;另一方面,这些标准更多针对的是美国、欧盟等反垄断法实施多年国家和地区的状况,未必适合如中国这样才实施《反垄断法》、经济体制又有较大差异的国家。因此,本文从便于评价以及信息的可获取、可比较的角度,将评估执法的标准分为两个部分,一是显性指标,二是非显性指标,并对二者相结合来进行评判。
  1.显性指标判断
  显性指标主要是指执法机构所查处的案件数量、起诉的大案数量、调查花费的时间等。显性指标的好处在于容易量化比较,而不足就如同采用GDP来评判经济发展一样,可能会忽略合理性、正当性等问题。[44]甚至有学者认为,如果有效率的执法者妨碍了市场过程,那么任何对其效率的妨碍都能够提高福利;如果给予管制者垄断地位,他们的干预会更少,那么垄断性的管制机构就是可取的。[45]无疑,查处案件多少和查处案件的手段的合理性、公正性之间没有直接的关联。但就中国目前的反垄断执法而言,显性指标判断不仅能将复杂的执法绩效评估予以简化,而且本身也具有合理性:
  首先,这些显性指标反映了执法机构对执法资源的利用状况。[46]中国反垄断执法资源非常紧张,相关违法行为是否得到及时处理会对执法的效果产生非常深远的影响,甚至产生过选择性执法的争议。在可预见的未来,执法资源不足很难解决,因此对执法效率会有更高要求。
  其次,目前查处的案件主要集中在横向垄断协议、转售价格维持和公用企业滥用市场支配地位上,这些领域的限制竞争行为理论争议相对更少,[47]案件查处数量等指标和执法效果有直接的关联。[48]以公布全部处罚案件的国家工商总局为例,之前公布的39份处罚决定中,[49]涉及公用企业滥用市场支配地位的案件15件,涉及横向垄断协议的案件为20件,仅有一个案件涉及原料药企业滥用市场支配地位。[50]
  最后,“大案”“要案”对于竞争文化的形成有正面影响。我国《反垄断法》颁布实施较晚,全社会的竞争文化、竞争意识都还较弱。[51]积极的反垄断法实施,特别是查处社会关注度高的企业的限制竞争行为,能够提升社会大众对反垄断法的认识,促进竞争文化的形成,并产生良好的威慑作用。
  基于以上理由,在评价中国反垄断执法机构的执法绩效时,显性指标可以占据更高的权重。即便在反垄断法实施最为成熟的美国,显性指标同样也是评估执法绩效的重要因素。对于像美国联邦贸易委员会这样的机构,公众最关注的是其起诉的案件数量,并且倾向于“大案”,或者是其发起的“严厉”管制。[52]如果以这些显性指标来看,中国反垄断执法机构在经历了最初的沉寂后,展现了更为积极的执法态势。[53]
  截至2016年底,国家发改委共查处127件价格垄断案件,类型包括垄断协议、滥用市场支配地位以及行政垄断;国家工商总局共立案调查75件垄断案件,其中已结案48件,中止2件;另外处理行政垄断案件共28起。[54]考虑到《反垄断法》实施之初几年执法机构处于学习、适应以及案件调查阶段而没有结案案件,[55]目前结案的100余件案件大多应该是在最近六七年内完成。这些案件中包含了很多影响重大、极为复杂的案件,如高通案、电信/联通案、五粮液案等,既有外企也有国企,甚至还有效处理了多个行政垄断案件。通常处理这类案件会面临很大的“阻力”。
  做一个简单对比可以看到,美国《谢尔曼法》颁布实施之后,美国司法部在最初的3年(Harrison主政时期)只立案了6起案件,在随后的7年中(Cleveland主政时期)只立案了7起案件,再往后的差不多4年中立案了3起案件。[56]也就是说,最初的14年中只立案了16起案件。[57]以欧盟20052015年处理的反垄断案件为例,11年间共处理案件196起,平均每年17.8件。[58]
  (2)案件调查周期
  如果是同样复杂的案件,在得出相同执法效果的同时,花费更少的时间、更少的人力、物力,表明其具有更高的效率。以公布了除行政垄断外所有处罚案件的国家工商总局为例,截至2015年底,在这些调查处理的反垄断案件中,最短的用时3个月,[59]最长的为37个月,[60]而平均用时约为14个月。[61]这其中既包含了垄断协议案件,也包含了一定数量的公用企业滥用市场支配地位案件。尽管国家发改委没有全部公开查处案件的信息,但考虑到两个执法机构差不多的人员配备下发改委系统处理了数量更多的案件,则案件的平均调查处理时间应该会更短。
  相比之下,欧盟在进入21世纪之后,对于反垄断案件从立案调查到处罚决定书发布的平均处理时间约为51个月。[62]2006年到2010年间,欧盟委员会完成了22个卡特尔案件的调查,其中21个是根据2006年指南进行的。这些卡特尔案件总共涉及168家企业。欧盟委员会在卡特尔调查上花费的时间在2年到7年之间,平均为4.3年。[63]通常,卡特尔案件不涉及复杂的相关市场界定、市场竞争效果评价等内容,只要达成卡特尔的事实成立就可以认定相关企业的责任,因此属于较为“容易”的案件。[64]即便如此,在欧盟竞争法下的案件处理仍然会耗费大量的资源。如果以欧盟为参照系,中国执法机构所花费的时间较欧盟委员会要少得多。[65]
  2.非显性指标
  除了执法机构之间会直接比较案件查处的数量以及大案、要案所形成的社会影响这些执法业绩之外,执法机构也往往会寻求“产品差异化”,以建立在“细分市场”上的竞争优势,从而推动在执法透明度、程序完善等方面的进步。
  (1)执法透明度的提高
  根据《

  ······曾经瘦过你也是厉害

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李剑:“反垄断私人诉讼困境与反垄断执法的管制化发展”,《法学研究》2011年第5期。

{2}王健:“权力共享制抑或权力独享制——我国反垄断执法机关权力配置模式及解决方案”,《政法论坛》2013年第3期。

{3}陈钊:《信息与激励经济学》(第二版),上海三联书店2013年版。

{4}张湖月:“科层政治和中国《反垄断法》”,《北大法律评论》第15卷第2辑,北京大学出版社2014年版。

{5} William E. Kovacic, “The Institutions of Antitrust Law: How Structure Shapes Substance”, Michigan Law Review, Vol.110(2012).

{6} Yoshiro Miwa & J. Mark Ramseyer, “Toward a Theory of Jurisdictional Competition: The Case of the Japanese FTC”, Journal of Competition Law and Economics, Vol.1, No.2(2005).

{7} David A. Hyman & William E. Kovacic, “ Why Who Does What Matters: Governmental Design and Agency Performance”, The George Washington Law Review, Vol.82(2014).

{8} Cento Veljanovski, “Deterrence, Recidivism, and European Cartel Fines”, Journal of Competition Law & Economics, Vol.7, No.4(2011).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1234494      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多