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【期刊名称】 《河北法学》
兴办合资、合作企业谈判签约中应注意的法律问题
【作者】 刘振绪【分类】 合同法
【期刊年份】 1986年【期号】 5
【页码】 15
【全文】法宝引证码CLI.A.116606    
  
  

近年来,由于我国实行对外开放的方针,利用外资引进先进技术兴办合资、合作经营企业,使得我国企业有越来越多的机会与外商就合资、合作问题进行洽谈。本文通过近年来合资、合作企业谈判、签约的实践,就有关法律方面的问题提出一些看法。

一、项目前期工作中应注意的法律问题

1、加强法律方面的分析、研究

我国企业在与外商洽谈合资、合作问题时,往往只注意技术选择经济效益的分析等商务方面的工作,而忽视法律方面的研究,这一点必须引起我们的重视,发生吃亏上当的事情,大都是由此而引起的。搞合资、合作经营企业是一项长期而又极其复杂的工作,仅以经济与技术为重点进行研究,是远远不够的,与此同时必须重视加强法律方面的分析、研究。一个合资、合作项目涉及经济技术方面的问题固然很多,涉及的法律问题,更是十分复杂。如洽谈合资企业拟向美国某公司引进某一专利技术,这就不但需要分析了解该项技术是否先进、有无经济效益等,更需要了解该项技术的专利情况,包括专利登记情况,专利期限,是否公告失效,是否交纳专利维持费以及美国和该公司所在州的有关法律,如专利法、海关法、统一商法典、反垄断法等法律、法令的有关规定。还要了解有关国际条约,国际惯例,如《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作合约》等,当然更应该清楚了解国内的有关法律。倘若对上述法律方面的知识缺乏研究和分析,在谈判中就不能和外商据理力争,以致在谈判和签约中对有关法律条款无法周密考虑,加之有时求成心切,往往同意外商的片面要求,造成我方被动。如某开发区一项技术引进合同中,在税款负担问题上,外商强调某技术转让所得应当净赚,因此发生在我国国境内所有与技术转让合同有关的税款,均要我方负担。即由我方包税,否则他就将转嫁到合同价格中去。对此我方没有很好地进行法律方面研究、分析,参加谈判人员不清楚国际公认的所得来源国纳税的原则,只好听凭外商无理要求,将此项费用变换为设备款付出。他们在合同中写道:合营公司向乙方(外商)开出设备定单后,甲方(中方)付给乙方××万美元。造成外商漏税,使我吃亏。与此相反,外商在进行国际商务洽谈时,常有律师幕前幕后参与。所有规定,双方权利和义务的法律文书,一般皆有法律顾问就其文字之文义及法律效力仔细斟酌,这说明加强与项目有关的法律方面的分析、研究十分重要。

2、注意做好对外商资信的调查与分析

在与外商进行合资、合作洽谈时,一定要做好外商的资信调查,这已经近乎“老生常谈”。但是,由于我们在这方面的疏忽,而吃亏上当的事屡屡发生。因此,这方面还有许多问题需要认真研究。

首先要明确我们所说的资信,主要是指外商的资本和合法资格,外商的信用和履约能力。那么,何时、怎样对外商资信进行调查呢?我认为,经过双方初步洽谈接触,相互介绍,有了一致同意进行合作的意向后,即可进行外商资信的调查。因为外商的资信如何,是关系到合同能否履行的先决条件,必需尽早有所了解。否则,洽谈工作已进展很深时,方去了解外商的资信情况,万一资信很差,这就不仅仅使前功尽弃,甚至会由此而失去真正的合作对象。更有甚者,合同、章程已经签字,尚对外商资信不太清楚,或知道的不真实,这不仅会贻误我们的工作,而且还会给我们造成重大经济损失和带来不良的政治影响。因此,切不可单凭个人关系,熟人介绍或对方的一张名片,就轻率的信任。还应注意个别不法外商,他们在不断地变换手法进行投机性的投资活动,故在调查时还应注意以下几点:

(1)要了解对方经济组织的法人资格或自然人的合法资格,必须要求对方提供法律文件,以证明其确系合法的民事主体,并有确定的名称和住所。在签约时,要注意核对名称、地址与原提交的法律文件是否一致。

(2)要对外商的经济状况进行调查,要求外商提供能说明其经济状况的文件,以分析其履约能力如何。文件可以是经公共会计组织审计的年度报告、银行等金融机构的证明等等。经济状况应该包括资产负债情况,收支情况,主要经营活动和经营范围等。而绝不仅仅是象有些外商只是出具其开户行,笼统写上“该客户信誉良好”的字样就做为资信证明。对外商提供的文件真伪、是否是有效人签署要注意分析、鉴别,可由我方通过银行、咨询公司、信用公司或其它途径进行核证。

果然是京城土著

(3)要了解对方的商业信誉。商业信誉是指公司在经营活动中的表现,包括公司的经营历史、经营作风、与金融机构或其它公司间的关系等。这是判断分析其是否是理想的合作伙伴的重要条件。进行此项调查,可以从我驻外机构,或与其有业务往来的外贸机构了解,也可要求外商提供过去活动成绩的纪录,然后加以核实。

(4)要对对方签约人的资格进行调查。就是说在签约前应该要求对方签约人提供法律文件,以证明确系外商的合法代表人(即法定代表人或授权代表人)。因为非合法代表人签约,或超越职权对外承担的义务,其公司并不负责。所以,在此问题上,不可忽视,防止签署合同无效。

二、在合同条款方面应注意的法律问题

合资、合作经营企业合同是我方和外商为了实现一定的经济目的,明确相互之间的权利和义务的协议。它既体现了当事人的经济关系,又体现了当事人的法律关系。各方权利受到法律保护,各方的义务又受到法律的监督和约束。在合同履行过程中,一旦发生争议,它又是进行调解、仲裁、诉讼的基本根据。因此,合同内容必须合法;条款完备;权利、义务明确、平等,合同用语准确。下面仅就合同一些基本条款应注意的法律问题略述浅见。

1、缘起条款。缘起条款是在合同的开头简述双方缔约之缘由,明列各方名称、法定地址、法定代表人等内容的条款。此条款陈述从对合同的有效性,乃至发生诉讼行为法律文书的送达都起着十分重要的证据作用。因此,一定要注意符合法律规定。《中外合资经营法实施条例》第十四条(一)项、第十六条(三)项分别要求写明合营各方的名称,注册国家,法定地址,法定代表的姓名、职务、国籍。世界上很多国家法律规定,法定法人代表只有一人,其它人行使法人代表的权利和义务时,应接受法人代表的委托,而我们有些企业常常在这方面不太注意。如××××公司合同规定甲方(中方)有三人为法人代表,乙方(外商)有二人为法人代表,不符合法律规定,容易引起麻烦。

2、适用法律条款。在合同中规定适用法律条款,是因为任何一个合同和合同当事人的权利和义务关系,总是要受一定的法律管辖的,任何一个合同必须是依法成立,离开了一定的法律,合同的履行就得不到任何保障。在合同中规定适用法律条款,可以使签订合同双方事先了解他们享有的合同权利,承担的合同义务,得到什么样的法律保障。这样,合同当事人就能更自觉地利用合同调整双方的权利和义务关系,以避免和减少争议。即使有争议,需要提交仲裁或通过法律诉讼时,也就为仲裁或审判员提供了可依据的法律。尽管我国《涉外经济合同法》对于中外合资合作经营企业合同规定只能适用中国的法律,但有的外商置我国的法律规定于不顾,笼统地提出适用国际法原则,这实际上是要排除适用中国法律,我们是不能接受的。也有的外商常常以中国法律不健全为借口来排除适用中国法律。如有的外国律师起草的合同,要求在中国举办的合资企业受美国纽约洲的法律管辖。这是侵害我国主权的行为。有的外商变换手法,

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