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【期刊名称】 《中国应用法学》
保证人在借款期间死亡的责任承担问题探讨
【作者】 王晓利【作者单位】 重庆市第一中级人民法院
【分类】 债权【期刊年份】 2018年
【期号】 2
【全文】法宝引证码CLI.A.1235930    
  保证作为保障债权实现的五种担保方式之一,有效地促进了资金融通和商品流通,推动了社会主义市场经济的发展。但作为自然人的保证人在借款期间死亡的,其遗产是否应当用来承担保证责任,我国法律没有规定,相关的担保法司法解释也未涉及。对此,实务素有争议,同案不同判现象较为明显,折射出理论思考的必要性与紧迫性。
  一、审判实务中的不同观点
  第一种观点认为,保证人的遗产应免于承担保证责任。其理由有二:首先,保证的本质是保证人以个人财产、社会关系、社会背景等信用作担保,人在信用在,人死信用亦归于消亡,建立在信用基础上的保证,当然要承担保证人死亡的风险。其次,从保证义务和保证责任理论出发,保证人的遗产是否应当用来承担保证责任,关键在于保证人死亡时,保证责任是否已经产生。如果保证人死亡时保证责任还没有产生,由于保证人的保证义务仅属于或有负债,保证义务没有转化为保证责任就因为公民死亡而消灭,因此,保证人的遗产不应用来承担保证责任。反之,保证人死亡时保证责任产生的,保证人承担的保证义务转化为保证责任,或有负债已转化为实有负债,遗产应当先承担保证责任。
  第二种观点认为,保证人的遗产应当承担保证责任。其理由有二:首先,保证人死亡并不代表其清偿债务能力消灭,保证人清偿能力的落脚点非抽象意义上的信用,而是保证人不特定的财产,因此保证人的死亡并不等于其清偿能力的破灭,其遗产应当被用来承担保证责任。其次,担保责任的承担本质是合同之债,双方的权利义务最根本的推演逻辑应当是从债的基本原理出发。担保合同一旦生效,债权债务关系就产生。担保合同之债会因为法律规定的情形而发生债权转让或者债务承担,除非发生法定的保证责任免除及履行,否则保证责任不会消灭。
  二、保证责任非民事责任而是特殊的一般债务
  民事责任,是对民事法律责任的简称,是指民事主体在民事活动中,因实施了民事违法行为,根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种,是保障民事权利和民事义务实现的重要措施,是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。《中华人民共和国民法总则》第179条规定了承担民事责任的十一种方式。与此同时,法律明确了承担民事责任的三个方面的原因:(1)违约行为;(2)民事违法行为,即侵权行为;(3)无过错责任。
  《担保法》第二章第三节以担保责任统领全节,但遗憾的是这一节仅仅规定了保证责任的范围、期间以及免责事由,并未对保证责任的概念作出明确的界定。与此同时,现行法律规定并未明确保证责任是否具有民事责任的性质,以及是否具有补救性或者是制裁性。显而易见,保证责任不能归于无过错责任或者侵权责任。而在违约责任的认定中,更不存在保证责任中保证人有义务不履行之情形。实际上,在严格区分民事责任与义务的中国大陆地区,责任是以义务存在为前提,责任本身并不是义务,而是债务人或者义务人违反义务所应承担的法律后果。尽管保证责任中存在义务不履行的情形,但此处的义务不履行指的是主债务人义务不履行,而非保证人的义务不履行。因此,保证责任不属于民事责任,而属于一种特殊的债务。
  《担保法》第6条规定,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。很显然这里的保证人按照约定履行债务恰恰属于合同义务履行,即使是承担责任也是一种替代履行,其仍然属于合同义务的履行范畴。当

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