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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论黑社会性质组织犯罪的认定
【英文标题】 Identification of Organizational Offense with Criminal Syndicate Nature
【作者】 赵长青【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 黑社会组织 黑社会性质组织 恶势力 组织、领导、参加黑社会性质组织罪 入境发展黑社会组织罪 包庇、纵容黑社会性质组织罪
【文献标识码】 A【期刊年份】 2002年
【期号】 1【页码】 1
【摘要】

黑社会犯罪早已是国际社会普遍存在的严重危害社会的犯罪,我国97刑法典首次规定了黑社会方面的犯罪,在我国的“打黑除恶”中,充分地发挥了这一立法的权威,抓获了不少的黑恶分子。但对这类新罪名的适用,在我国司法界尚缺乏充分的理论探讨,也无丰富的实践经验可资借鉴。本文就是在现行立法和司法解释的基础上,从理论与实践相结合的角度出发,系统的探讨了认定黑社会性质组织犯罪中的各种问题及其与组织、领导、参加、恐怖组织等相关犯罪的界限。

【全文】法宝引证码CLI.A.1113335    
  
  我国刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪。为了更加准确地认定黑社会性质组织犯罪,2000年12月15日最高人民法院又作出了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),这无疑对于司法实践中审理此类案件,正确适用法律是非常有益的。尽管如此,我们也应该看到虽然《解释》对刑法规定的“黑社会性质的组织”、“发展组织成员”、“包庇”、“纵容”等作了具体的规定,但在司法实践中处理黑社会性质组织犯罪案件时,仍然有很多值得探讨的理论与实践上的难题。
  一、黑社会组织与黑社会性质组织的认定
  我国刑法分则第294条中第1款和第2款分别出现了“黑社会性质组织”和“黑社会组织”两个不同概念。对此,应该如何理解并准确加以区分?我们认为,黑社会组织与黑社会性质组织是两个不同的概念。刑法在同一条的不同款中使用了“黑社会性质组织”与“黑社会组织”两个词,表明立法者强调两者应该是在严格区分的意义上加以适用。
  (一)黑社会组织
  目前,国内外对如何界定黑社会组织还没有一个统一的概念。国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪,二者的含义基本上是统一的。1967年,美国总统司法和司法管理委员会,认为有组织犯罪是“企图在美国人民和他们政府的控制之外从事活动的群体”,1991年美国司法部在“莫斯科国际反对有组织犯罪研讨会”上提出,有组织犯罪是“划分为两极以上的犯罪组织或若干不同的犯罪组织;采用阴谋手段,以分工合作的方式所从事的刑事犯罪活动。其目的在于获取经济利益或对公众生活施加影响。”[1]1992年德国议会认为,有组织犯罪是指,“数个犯罪人或组织有计划的实施的旨在获利的犯罪行为,其犯罪人或组织在较长时间或不确定期内,利用企业或商业组织,使用暴力或其它恐怖措施致力于对政策、传媒、司法、经济等施加影响”。[2]英国《牛津法律大词典》认为,有组织犯罪是指“为达到目标以犯罪手段进行的有计划的犯罪活动。”在意大利,“黑手党型有组织犯罪集团是指由3人或3人以上的人组成的集团,它利用这一集团关系的恐吓力量,以及与集团相关的人所形成的从属关系和互稳条件来实施犯罪。”[3]国际刑警组织反有组织犯罪处认为,有组织犯罪是“任何具有组织的控制结构通过不法活动获取钱财为其主要目的,通常以恐怖活动和腐败活动的经济来源为生的群体。”1991年10月,莫斯科有组织国际研讨会文件在论述有组织犯罪的基本方面时指出:有组织犯罪是指由故意犯罪者操纵和控制的、组织相对稳定、具有社会控制之防护体系的犯罪集团通过暴力、恫吓、腐蚀和大量盗窃等违法手段实施的犯罪活动。[4]
  我国台湾、香港和澳门地区对黑社会组织也都有明确的界定。香港《社团条例》(香港法例第一百五十一章)列出了与黑社会组织有关的所有犯罪。《社团条例》规定,成为黑社会成员的,即为犯罪,任何使用黑社会仪式,采纳、使用黑社会头衔或者名称的社团,即为黑社会组织。澳门黑社会也被称为“典型歹徒组织”。1997年通过的《有组织犯罪法》对黑社会的定义为:“为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来,特别是从事下列一项或多项罪行者,概视为黑社会。”具体的罪行包括杀人、绑架、贩卖人口、以保护为名而勒索、操纵卖淫等。[5]
  黑社会性质组织与黑社会组织本质相同,即都具有“黑社会”性。黑社会,由英文词组“Underworld Society”转译而来,原意为地下社会、下流社会等。黑社会的“黑”的含义应该是指“私下的、秘密的、非法的、邪恶的”。“社会”是指“以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的总体。”[6]故黑社会即是非法、秘密的社会。之所以称之为黑社会,表明它已不同于一般的有组织犯罪,比之犯罪集团更为严重,形成了“小社会”或“第二政府”的程度。也有的资料称黑社会为犯罪辛迪加(crime syndi-cafe ),意即犯罪联合体。
  总结外国和港、澳、台地区的规定和理论,黑社会组织一般都具备下列特性:
  1、地下社会性
  黑社会组织是一个同主流社会相对抗的非法的地下社会。这是黑社会组织的最本质特性。黑社会组织是一种具有隐秘性的亚文化群体。许多人之所以是越轨者而参加黑社会组织,是由于他们是具有不同标准和价值观的亚文化群体。这种亚文化的渗透,最终导致他们对抗合法社会而越轨。
  2、组织严密性
  黑社会组织具有严密的组织结构,呈金字塔式的结构模式。其内部又有细致的犯罪分工,纪律森严、处罚残酷,其成员数量也较为庞大。
  3、行为强暴性
  这是黑社会组织一个鲜明的行为特征。其行为一般达到了暴力犯罪的强暴程度,如故意杀人、故意伤害、绑架、敲诈勒索等。
  4、经济敛财性
  这既是黑社会组织得以生存的基础,又是其行为的主要目标指向之一。黑社会组织通过各种违法犯罪手段疯狂敛财,然后再使用这些钱财进行新的犯罪活动。
  5、政治腐蚀性
  官匪勾结、坑淦一气,是黑社会组织的一大特色。从古今中外的历史考察,黑社会组织若想长期生存下去没有政府官员的“配合”是很难做到的。拉拢腐蚀政府官员,甚至直接发展其成为黑社会组织成员,是黑社会组织的一个重要特征。
  6、地方称霸性
  即黑社会组织盘踞在某一地区,称王称霸。如西西里岛的意大利黑手党、台湾的竹联帮、香港的三合会等。
  上述这些特征,都是认定黑社会组织的依据,但最本质的特征是对社会的非法控制。政府对社会的控制是一种合法控制,而非法控制对抗合法控制,并削弱合法控制,这就是黑社会组织的反社会性与反政府性的集中表现。为了达到这种对社会的非法控制,黑社会组织除内部的组织控制外,在外部则表现为:一是对经济的控制。黑社会组织是以一定的经济实力为依托的。在获取经济利益的手段上可以是非法的,也可以是合法的或者以合法经营掩护非法目的。一般地说,在原始积累阶段,往往以盗窃、抢夺、抢劫等犯罪手段聚敛钱财,待具有一定经济实力后,往往以合法企业为掩护进行走私犯罪、金融犯罪等非法获利,也不排除合法经营掩盖非法目的,但这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的,而只是其控制社会的一般手段。二是对政府的某些部门或成员的控制。黑社会组织具有反社会性,但在公然对抗政府的同时,为了求其生存,它还采取各种手段,对政府进行渗透。通常采取的手段是贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会组织活动,或者为其提供非法保护。三是对社会的局部控制。主要是对某些区域、行业的控制。尤其是具有竞争性的市场、码头、车站等,容易为黑社会组织所控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等,进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。这些违法犯罪活动实质是反合法秩序,建立非法秩序。因此,在黑社会组织犯罪初始阶段,反合法秩序较为明显,当黑社会组织控制了某一势力范围以后,就会形成它的非法秩序。
  (二)黑社会性质组织
  黑社会组织与黑社会性质组织都是“黑社会”,其本质属性是一致的,但两者在发展阶段和组织程度上是有区别的,可以说前者是高级形态的黑社会,后者是低级形态的黑社会,也可以说前者是典型的黑社会,后者是不典型的黑社会。
  我国79刑法中没有规定黑社会性质组织罪。我国法律、法规使用“黑社会”一词,最先出现在1982年11月12日深圳市颁布的《关于取缔黑社会组织的公告》中,接着在1983年中央的(1983)31号文件中规定:流氓团伙分子“是新的历史条件下产生的新社会渣滓、黑社会分子……”。但到80年代后期,“黑社会”逐渐被“带黑社会性质违法团伙”所取代,领导人在一些场合的讲话提出,我国已经存在“带黑社会性质的犯罪”。1989年8月,深圳市政府发布了《关于取缔黑社会和带黑社会性质帮派组织的通告》。1989年11月,国务院召开电话会议,部署除“六害”——卖淫、嫖娼、制作、贩卖、传播淫秽物品,拐卖妇女、儿童,私自吸食贩运毒品,聚众赌博及利用封建迷信骗财害人。广东省则除“七害”—增加黑社会。1990年,广东省制定了《关于处理黑社会性质组织或带黑社会性质组织的违法犯罪团伙的若干意见》,对“黑社会”和“带黑社会性质违法团伙”给予了明确的区分和界定。该《意见》指出“黑社会组织是指境外黑社会在境内组建的分支组织,或者境外黑社会控制,按其旨意发展,进行犯罪活动的重大犯罪团伙”,而“凡有帮名、帮主、入伙履行一定的手续或仪式,活动有相对固定的场所、区域和行为,施行一种或多种违法犯罪活动,为带黑社会性质违法团伙。”1996年3月5日第八次全国人民代表大会第四次会议上通过的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告》中指出:“要采取有力措施,严厉打击暴力犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪和带有黑社会性质的犯罪团伙,以及其他刑事犯罪活动。”这是“带有黑社会性质的犯罪团伙”一词首次出现在我国中央政府的正式文件中。在1997年修订后的刑法第294条中明确规定了黑社会性质组织犯罪。
  前述的《解释》根据我国的立法精神和中外认定黑社会犯罪的经验,在《解释》的第一条规定了黑社会性质组织应具有以下几个特征:
  1、对黑社会性质组织的组织结构方面,《解释》规定为:“组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律。”我们认为,在组织结构特征上只要该集团有较明确的组织者、领导者,有10人左右的成员,骨干成员基本固定,不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所,只要该集团有较明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”,不论其内容是简单还是繁琐,即应认为是符合了该特征。
  2、对黑社会性质组织的经济实力特征方面,《解释》规定为:“通过违法犯罪活动或者其他非法手段获取经济利益,具有一定的经济实力。”采取非法手段聚敛不义之财,是黑社会产生和发展的基本前提及其能够继续存在下去的基本条件。为社会提供非法商品和非法服务,是一切黑社会获取巨大经济利益的捷径。从司法实践看,手段繁杂。诸如,有的利用犯罪收入投资企业,开办公司,以“董事长”、“总裁”、“总经理”等头衔和合法身份掩盖犯罪活动;有的躲在地下,制造、运输、贩卖和走私毒品、伪造货币、制造和贩卖假酒、假烟;有的开办地下赌场和各种娱乐场所,聚赌抽头,敲诈勒索,组织、容留、强迫他人卖淫,从中渔利;有的控制某种行业和强占某一市场,进行不正当竞争以及勒索收取保护费;有的涉足金融市场,洗钱、欺诈、蒙骗等,使国家蒙受巨大损失,而这类“犯罪企业”却能获得数十万,甚至数十亿的犯罪收入。
  3、对黑社会性质组织的背景特征方面,《解释》规定为:“通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护。”要想获取巨额的经济利益和犯罪收入,长期称霸一方,为非作歹,缺乏权力的腐败、权力的保护和支持是很难办到的。黑社会性质犯罪组织头目,总是千方百计把黑社会性质组织公开对抗、藐视政府同拉拢腐蚀国家公职人员的手段有机地结合起来。因此,使掌权者腐败和将自己的势力渗透到权力部门,与权力紧密结合,是一切黑社会组织必然要做的一件不可缺少的大事。因为这种结合,不仅能使自己长期存在和发展,同时也能为达到自己获取经济利益的目的提供最便利条件。在中外黑社会发展史上,凡是能够长期生存和发展下去的,无一不是遵循与当时的政治权力相结合的这个规律。
  在司法实践中,国家工作人员之所以成为黑社会的保护伞,是黑社会性质组织通过贿赂、威胁等手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护,或者直接向国家机关安插成员,建立的保护网。总之,黑社会性质组织与国家工作人员的腐败密不可分,这些被腐蚀的国家工作人员往往对黑社会性质组织给予政治、经济、法律等多方面的支持、帮助。
  4、对黑社会性质组织行为方式特征方面,《解释》规定为:“在一定区域或者行为范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴,寻衅滋事,故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序”。这个特征首先是反映了犯罪活动的区域性和行业性。诸如在某一市区、乡村、街道或某建筑业、运输业、服务业等称王称霸,为非作歹;其次是反映了犯罪手段的强暴性。诸如使用暴力、威胁、滋扰等身体强制与精神强制手段;再次是反映了犯罪行为的多样性。诸如进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动;第四是反映了对社会危害的严重性。诸如严重破坏社会秩序、经济秩序和人民群众的生活秩序。
  《解释》明文列举的黑社会性质组织在客观方面的4个特征,我们认为是全面的、科学的,具有可操作性,为认定黑社会性质组织提供了法律依据。应当将4个特征视为一个整体,只有4个特征同时具备才能认定为是黑社会性质的组织。只有这样,才能将黑社会性质组织与一般犯罪组织正确的加以区分。
  在具体认定某一案件时,可能有4个特征中某一特征并不那么典型,或者可能以别的行为方式体现出来。如有的可能没有规定非常严格的帮规纪律,但仍然具备一定的组织性,对其成员的活动进行约束;有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源,但在积极地不择手段地攫取钱财,扩充经济实九谊的可能没有通过贿赂、威胁等典型手段,利诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,但仍在采取各种方法寻求国家工作人员的支持,或者是国家工作人员基于某种原因自愿加人组织并为其提供保护,或者由黑社会性质组织成员直接渗透到国家机关及社会管理部门、为其组织的存在和发展提供保护与支持。在这种情况下,虽不具备《解释》规定的典型特征,便也可以根据其所具备的基本特征认定为黑社会性质组织,但4个特征仍然必须全部具备,如果根本不具备其中某一特征,则不构成黑社会性质组织。
  二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定
  组织、领导、参加黑社会性质组织罪,是指组织、领导、参加以暴力、胁迫或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方、为非作恶,欺压、残害百姓,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。本罪从罪名规定方式而言,是一种选择性罪名,只要有组织、领导、参加行为之一的,便构成本罪;从犯罪形态而言,本罪是行为犯,行为人只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪,并不以行为人是否实施了其他犯罪为构成本罪的必要要件;就罪过形式而言,本罪是故意犯罪,即明知是黑社会性质的组织而积极参加,明知是黑社会性质的组织而组织、领导。但在具体认定本罪时仍有以下问题值得研究。
  (一)正确认定四种犯罪主体的具体内涵
  刑法第294条把黑社会性质组织中的犯罪人分为组织者、领导者、积极参加者和其他参加者四种,这四种人在黑社会性质组织中的地位作用、社会危害性大小均有区别,审慎区分十分必要。所谓“组织”是指倡导、发起、策划、安排,建立黑社会性质组织的行为。所谓“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位,对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。通常情况下,组织者往往是领导者,但也不尽然,非组织者(参加者)被提拔成为领导者的情况也是较为常见的。组织者、领导者对于黑社会性质组织的成立、违法犯罪活动的发动起着关键作用,因此二者是我国刑法打击的重点。
  作为一个以犯罪为目的的集团的成员,其本身就被看作是对法律秩序和社会安宁构成了显著危险,因而我国刑法采用了许多国家对此的立法例,即将参加黑社会性质组织的行为本身作为一种身份犯罪并加以惩治。黑社会性质组织,一般有加入和退出的一定手续和程序,内部还有某些“黑帮”规范。“参加”是指履行了黑社会性质组织内部一定的人会手续而成为成员的行为。但也不能一概而论,不可绝对化。现实生活中的有些行为也可视为参加,即虽未履行人会手续,但实际上接受组织的任务或积极参与各种违法犯罪活动。判断某一行为是否参加黑社会性质组织,不能单纯以行为人有否履行“人会”、“人帮”等手续作标准。凡是与黑社会性质组织正式成员和骨干分子共同多次以该组织名义实行违法犯罪活动的,或是自觉听令于该组织并多次参与违法犯罪活动的,或是多次自发参与该组织的违法犯罪的,都应视为参加。所谓“积极参加”是指明知是黑社会性质组织而又积极、主动参加,而且参加后又实施了黑社会性质组织所安排、组织、策划的其他违法犯罪活动;所谓“其他参加”(或称“消极参加”)是指虽然参加了黑社会性质组织,但没有实施其他违法犯罪活动;或者受蒙骗、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的。故《解释》第3条规定:对于参加黑社会性质组织,没有其他违法犯罪活动的,或者受蒙骗、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。有鉴于参加行为的差异性,故刑法上把参加行为分为“积极参加”和“其他参加”他有的称“消极参加”两种,便于区别对待。
  黑社会性质组织涉及面广,人数多,有的数十人或数百人,对这些组织成员应当采取“着重处理主犯,分化瓦解组织成员”的策略,以便更好地实现刑罚的目的,体现我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策思想。
  (二)正确认定本罪的罪数关系和处罚中的责任划分
  根据我国刑法以及《解释》的规定,组织、领导、参加黑社会性质组织罪是行为犯,行为人只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪,并不以行为人参加后再实施了其他犯罪为构成本罪的必要要件,故本罪规定的法定刑不高(最高为10年有期徒刑)。黑社会性质组织所具有的反社会位的特点,决定其成立就是为了实施违法犯罪,因而在其活动过程中必然会伴生其他各种违法犯罪活动。如果行为人组织、领导、参加黑社会性质组织,但实施的其他行为未达到犯罪的程度,则直接以组织、领导、参加黑社会性质组织罪一罪定罪处罚;如果又实施了其他犯罪行为的,应当依照数罪并罚的规定处罚。例如,参加了黑社会性质组织,并实施故意杀人罪、贩卖毒品罪,应认定为参加黑社会性质组织罪与故意杀人罪、贩卖毒品罪数罪并罚。
  我国刑法第26条第3款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”刑法第97条对首要分子的解释:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”也就是说,犯罪集团中的首要分子是指犯罪集团的组织者、领导者,他们要对该集团所犯的全部罪行承担责任。这是因为作为犯罪集团首要分子的组织者、领导者,集团所犯的全部罪行都在他们的主观故意之中,或者是在他们的组织、领导、指挥下实施的,理应对集团所犯的全部罪行承担责任。但《解释》的第3条规定:“对于黑社会性质组织的组织者、领导者应依照其所组织、领导的所犯的全部罪行处罚。”应当注意,这种表述和对犯罪集团的组织、领导者处罚的表述是有区别的。《解释》强调的是按照“其所组织、领导”的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚,而不是“按照黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。法律之所以这样规定是由于黑社会性质组织不同于一般犯罪集团,这是因为本罪往往具有犯罪多样性的特点,且组织形式往往更为紧密,有的还具有一定的层次性,其领导者、组织者也存在着不同的等级关系。

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