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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论合同的形式
【英文标题】 On the Form of Contract【作者】 李先波
【作者单位】 湖南师范大学【分类】 合同法
【中文关键词】 合同形式 证据 意思表示 罗马法系 英美法系 德国法系
【文献标识码】 A【期刊年份】 2001年
【期号】 1【页码】 75
【摘要】

合同形式即合同的表现方式,是当事人确认共同意思表示的载体。合同的形式要求是随着商品经济的发展而不断变化的。其作用主要是为便利证据或证实当事人意思表示的重要性。本文对一些主要国家的合同形式制度作了比较研究,揭示了合同形式要求的晚近发展趋势,并对我国的有关制度作了评析。

【全文】法宝引证码CLI.A.1113260    
  合同形式即合同的表现方式,是当事人确认共同意思表示的载体。通常使用的合同形式主要有口头形式、书面形式和行为默示方式。一个合同有时可以采用多种方式订立,但在某些情况下,依照法律的规定,当事人必须采用某种形式订立,否则合同无效。本文拟对合同的形式要求的演变、作用以及合同形式要求的晚近发展趋势作一探讨。
  一、合同形式要求的演变
  总体而言,合同的形式要求是随着商品经济的发展而不断变化的。古代社会各国几乎都对合同采取绝对要式原则。这是因为,一方面,由于商品经济处于萌芽状态,合同种类很少,因而可以要求所有的合同都按一定形式进行;另一方面,当时科技水平低下,证据手段少,采要式原则有利于防止欺诈,保护缔约当事人。按照《汉漠拉比法典》的规定,订立合同必须有证人到场才能生效,并且必须采用书面形式。我国古代合同法也十分强调合同的书面形式。《周礼》记载:“凡买卖者质剂焉。大市以质,小市以剂,掌稽市之书契。”[1]此处的质、剂与契均指合同的书面形式。我国汉代订立契约,不仅要求双方名注于券,而且中证人的姓名亦须列入[2]。在古罗马法中,如同早期的其它法律制度一样,合同中的法律义务只能通过遵守特殊的形式而形成。不符合法定形式的合同不能得到司法救济。形式要求不是推进法定目标诸如确定证据的手段,形式是实现期盼的法律结果的实际的原因,它是“被实施的形式”,而不是“给予保护的形式”[3]。因此,古代合同法在合同形式上采取绝对的“要式原则”[4]。古代的形式还包含了庄严的仪式和当事人意图的表白。在古罗马,用规定的诺言表述的口头形式偶尔还伴有约定的手势,如由购买人握住对方的手或所买的东西。法律对这种仪式的重视远远超过了对合同内容本身的关注。古罗马《十二铜表法》第1条规定:“如有人缔结抵押自身或转让物件的契约,而有五个证人及一个司称人在场,那么当时所作的诺言不得违反。”[5]这一规定即十分重视证人和司称人在场。随着罗马法的发展,无需形式的合法交易变得日趋重要,特别是在双方自愿缔结合同的情况下,不拘泥于形式,将有利于交易的迅速。在古罗马时期的复杂的交易法中,终于承认了某些合同无须遵循特定形式。在这一时期拘泥形式要求是为了保护的目的。实际上在后古典时期(the post—classical period),仅有的知名的形式是交易的书面登记,它仍然是今天所要求的典型形式,虽然从简单的笔录到被证明的正式文件有许多的不同[6]。
  在资本主义社会初期,虽然商品经济有所发展,但合同的种类仍相对简单,而当时的证据法也不发达,因而其合同法在合同形式上仍坚持“要式原则”,十分强调书面形式的作用。早在1566年法国古老的法则——《摩郎法令》(the Ordonnance de Moulms)第54条中即规定,在涉及到超过100英镑的有争议的合同中,禁止使用口头证据。1677年英国的《防止欺诈法》[7]第17条规定:价金超过10英镑的货物买卖合同,必须用书面形式,除非买方愿意接受并在实际上收到部分货物,或诚实地给予卖方某物以保证履行合同,或给予卖方部分价金。该法之所以对某些类型的交易提出了形式要求,是为了防止法官被伪证或其它欺诈行为误导,以致认为当事人曾订立某一合同,或为了预防许多被伪证所竭力支持的欺诈行为[8]。
  1954年英国的《法律改革法》已废除了该法的许多条款,放松了对合同形式上的要求,但美国的许多州仍在适用该法的大部分条款,对不动产合同、担保合同等仍坚持必须具备书面形式才有效[9]。大陆法国家也有类似的要求,如《德国民法典》第二编第七章即规定了诸如保险等特殊合同,必须采用书面形式。
  随着资本主义商品经济的发展和繁荣,国际国内贸易日趋频繁,合同种类大量增加,这在客观上要求冲破传统的法律对合同形式的束缚,简化合同订立手续,以提高交易效率。而法律技术和证据法的发展,则减弱了证据对书面合同形式的依赖,为合同形式的多样化提供了有利条件。因此,在人们崇尚契约自由的近代社会,其合同法在合同形式上则主张“不要式原则”,即合同的订立无须遵循特定的形式和手续。
  现代社会,市场经济高度发达,信息灵通,交通便利,交易极为频繁,贸易关系错综复杂。在这种情况下,人们一方面关注交易的便利和迅速,另一方面则关注交易的安全和公平。对于合同的形式要求,若持要式原则,显然有碍于交易的便利和迅速,因而不要式原则是现代合同法的必然选择。但绝对的“不要式原则”则可能给合同当事人利用“方式自由”来侵犯国家、社会和他人利益以可乘之机,从而妨碍交易的安全与公正。不要式原则的负面效应需要要式原则来克制。因此,现代合同法对合同的形式要求只能是以不要式原则为主,以要式原则为辅。实际上,在所有现代法律体系中,有一些交易若要获得法律的承认,不得不使用特殊的形式。不过,此类形式要求总是属于非要式基本原则的例外。在许多法律制度中,这一基本原则是明确地作出的,如瑞士债法第11条规定,合同的效力“仅在”法律明确指定的情况下,才依靠特定的形式。奥地利《普通民法典》第883条也作了与此相同的规定。另方面,《德国民法典》(通常是简洁的和抽象的,而不是清楚的和通俗的)虽未明确规定上述原则,但从该《法典》第125条[10]可以推断出,合法的贸易不管形式如何,一般是有效的。
  二、合同形式要求的作用
  合同的形式要求的作用主要是为了便利证据或证实当事人意思表示的重要性,这是十分明显的[11]。今天我们看到,甚至在当事人没有不适当的动机的情况下,形式要求也有证据作用,因为,不论是书面协议被简单地假定为正确的和完善的,或一个有分歧的口头协议的证据是否被排斥在外,所要求的形式不仅使缔结合同的证据变得容易,而且也使合同的内容的证据变得容易。我们能断定合同的形式要求起初是为了加强协议的证据而设计的,因为,没有遵守必不可少的形式要求,不会引起合法交易在实体上的无效,而仅仅是在程序上未获得批准或认可。形式上有缺陷的合同在英美法上是“不可执行的(unenforceable)”,而在法国,根据《法国民法典》第1341条的规定,是“不能由证人证明的(‘unproveable’by means of witnesses)”。国际私法学者决不能被这一事实误导,即在许多外国法律制度中,没有遵守特定的形式要求,则该合同仅受程序上的制裁[12]。法官只适用他本国的程序法而不适用外国法中的程序法,这是冲突法中的一条未成文的原则。但这并不意味着一个德国法官必须将一个适用法国法的合同,根据因法国法认为该合同在形式上有缺陷而无效这一唯一理由,而将其视为有效,即证人证据的排斥,是程序性的。在这种情况下,尽管法国规则用程序条款乔装打扮自己,但它实际上履行了形式要求的实体法功能。因此,德国法官应根据其形式的要求将合同按无效处理。
  强加形式要求的规则常常与交易意图的重要性有关,在规定交易必须满足一定的条件时,如果交易象假定的那样重要而将被执行,目的是给予不熟悉商务的人考虑为对价的机会,并因此使他免受突然袭击。但坚持书面形式,特别是对门外汉而言,并非意味着当事人可以脱离社会约束的领域并面对某人是否需要参加一个真正的商业义务的问题。画风不对,如何相爱
  如果合同法规定交易必须被一个受过法律训练的有主见的官员(诸如公证员[13])证明,那么,书面形式要求则明确地表明是为了确认当事人意图的严肃性。这类官员在所有的大陆法国家都存在,事实上他们的法律地位在不同的国家有相当大的区别,有时在一国之内也是如此。在许多国家,公证员属于一个独立的职业。在其它国家,他们是官员,在我国则为国家公务员。另一方面,在英美法国家中,没有官员可与被委托记录合法交易的公证人相比。因此,普通法从来不坚持任何象德国的“公证的文件”[14]、奥地利的“公证行为”[15]、或法国的“权威性的行为(acte authentique)”[16]之类的东西。在英国,曾有一种令人尊重的“公共公证员(Public Notary)”职业,至少有7年职业经验的申请人可以在坎特伯雷大主教的监督下被行政庭授权从事这一职业。但是公共公证员的典型任务是为当事人起草海外使用的外国法所要求的文件[17]美国的“公共公证员(Notary public)”一词除了名称外,与大陆法国家的公证员毫无共同之处。他们是根据各州法律授权记录誓言,用书面形式证明性质等事项,很少或没有受过法律训练的普通人。
  在国际私法案例中,德国关于某项合法交易应登记或由公证员签字证明的要求,如果这些行为是由外国的“公证员”做出的,则会出现该要求是否满足的问题。在这类案例中必须解决的是,假定以德国规定为基础,外国官员是否与国内的官员享有同等权利。毫无疑问,若规则是为确保当事人在决定交易之前得到法律专家的建议,那么,诸如美国的公共公证员(Notary Public)的参与,将是很不适当的。
  三、合同形式要求的晚近发展超势
  要求合同采用特殊形式的每个规则,其背后都隐藏着一定的立法目的。这些目的可以是基于证人证据是不受欢迎的理由而排斥证据;或是在确定的交易和初步的协商之间作明显的划分;或是给某一当事人考虑或获得法律帮助的机会。但是要求一定形式的规定一旦颁布,它便脱离了其根本的目的,并且,甚至在立法的目的己用其它方式充分满足的情况下,形式要求的规定也得适用。《德国民法典》第766条(题为“保证的意思表示的书面形式”)规定:“为使保证合同有效,需以书面形式给予保证的意思表示。保证人履行主债务的,即可弥补形式上的缺陷。”根据这一“思路狭窄的”[18]规定,即使没有证据问题,或者即使保证人没有急切地考虑这件事情从而使之简化为书面形式,一个被确定无疑的口头担保承诺也是无效的。因此,关于形式的规定比被要求执行的根本性的政策更能伤害人。僵化地适用形式规则,会导致人们对公正感的厌恶的结果,以致法律制度必须面对在某些境况下他们是否不应被忽略的问题。对于比较法律师和学者而言,这将引起下列问题:这些问题实际上全都起因于法律体制吗?用什么概念性的设计来解决它们?不同的解决方法达到什么目的?[19]
  由于德国有许多法院是根据形式规则而运作的,因此德国法学家充分意识到合同的形式要求问题。在德国,应遵循形式要求的绝大多数情况,都与未经公证因而无效的。土地买卖合同有关。尽管缺乏形式,买主可能需要从卖主处要求所有权,或者卖主可能因为缺乏形式而主张从买主手中收回所有权。法院的处理方法曾经是根据《德国民法典》第242条[20]的规定,询问在案例的整个境况中请求或辩护是否与诚实信用(Treu und Glauben)的基本原则一致。直到最近,人们才形成一致的观点,即如果卖主曾故意地或疏忽地致使买主认为不需要特定的形式,交易之后卖主收回所有权的行为是与诚信原则相悖的;此类情况也使卖主不得拒绝买主的履行合同的要求[21]。但是,后来联邦法院(Bundesgerichshof)已放弃了这一来之不易至少具有透明性这一优点的立场[22]。
  德国联邦法院曾审理这样一个案例:原告是掌管公共住宅供给的权力机关,该机关在自己的土地上建了大量的楼房。他们用书面形式与已婚的被告约定,到1957年底前,被告将以约32000马克的价格购买原告建造的住房一套,并约定正式的合同将在以后起草。但此后再未起草任何合同。当事人之间出现了不同意见并引起了诉讼。原告要求被告在占有近4年之后放弃对住房的所有权。在该案审判中,德国联邦法院很快发现缺乏形式要件是由于原告的过错。根据此前的一系列的判例,仅仅这一发现即足以证明拒绝原告的请求是正当的。但德国联邦法院却创立了一个新的规则:即不能仅仅因为,对受影响的当事人而言,出现一个“难以忍受的结果”,而拒绝适用《德国民法典》第313条的规定,“结果必须是实际上无法忍受的”。在该案中,要求被告必须放弃他们已经居住过多年的房屋,被告肯定是“难以忍受的”。但它还不足以达到“实际上无法忍受的”程度,因为原告的错误使得被告有权要求损害赔偿。[23]
  关于因缺乏形式要件而无效的土地买卖合同的执行,主要的问题是,在特殊情况下,作为形式要求的基础的政策是否使坚持非正式允诺无效成为必要。这与那种缔约人欺诈地或疏忽地导致他信赖的伙伴相信书面合同是有效的,然后寻求使形式的无效性对自己有利的情况不同。那样将使规则与其基本原理相分离,并将其用作违约的伪装。此外,如果当事人已经全部或部分履行合同,并天真地以为它是有效的,而且一方当事人自己已依此做出行为,以致认为该合同若无效将对合理的信赖应受保护这一原则构成严重违反,这时形式规则应当放弃[24]。至于何时达到这一阶段,应由法院通过逐渐地识别案例的适当类型来决定。对只是“难以忍受的”情况和“实际上无法忍受的”情况进行区分的形式主义的公式,为此所提供的帮助也是微不足道的。
  对这一问题,从英美法系国家通过认真地和不断地注意判例来完善法律的方法中,可以学到许多东西。[25]尽管反欺诈法规定土地买卖的口头合同是“不能执行的”,衡平法院不久便创立了部分履行理论。依该理论,如果买主已经依此方式做出行为,即派遣的观察员视这一行为作为构成合同的部分履行,则可以强迫卖主履行口头买卖合同。
  实际上,在采用与土地买卖合同有关的防止欺诈法的形式要求时,英国1925年财产法法令也承认了部分履行的理论。但在试图使这些公正的规则成文化的大陆法系国家,却未这样做,只是简单地规定,这一节……不影响涉及部分履行的法律。[26]
  部分履行理论要求,“因其按其他当事人的允诺而行为,原告必须己使得自己的处境变得更坏,以致使得其他人再受合同的约束是不公平的。”[27]
  下面的判决对如何处理形式要求问

  ······

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【注释】                                                                                                     
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