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【期刊名称】 《法律适用》
行政性垄断行为的可诉性与诉讼安排
【作者】 顾全【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 2012年
【期号】 9【页码】 93
【全文】法宝引证码CLI.A.1185805    
  
  2012年5月8日,最高人民法院公布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“《规定》”),该司法解释明确了人民法院受理、审理垄断民事纠纷案件中有关案件范围、原告资格、案件管辖、举证责任、救济措施等一系列重大问题,必将大大推进反垄断民事审判的发展。由于该司法解释尚没有针对在我国非常普遍的行政性垄断行为作出具体的诉讼程序安排,笔者不揣浅陋,试就行政性垄断行为的可诉性和诉讼安排做一些粗浅探讨,以引起对这一问题的关注和研究。
  一、行政性垄断行为辨析
  “行政性垄断”这个概念虽在学术上久已存在,但并非法律术语。无论是2008年施行的《反垄断法》还是1993年实施的《反不正当竞争法》,都没有明确界定这一概念。然而,这两部法律均对行政主体滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为作出明确的禁止性规定。其中《反垄断法》设专章(第5章)对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为进行了列举性规定。一般而言,行政性垄断有广义和狭义之分,广义的行政性垄断即指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织凭借行政权力扶植或支持一定范围的经营使其限制竞争形成垄断状态。广义的行政性垄断,包括合法行政性垄断和非法性行政垄断。合法行政垄断即法定垄断,{1}是指从有利于国民经济全局发展的目的出发,通过法律、行政法规的规定对某些特定行业或领域,限制、排除其他市场竞争者的某些垄断行为或状态。非法行政性垄断也即狭义的行政性垄断,是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,在某些行业或领域排除、限制其他竞争者的行为或状态。狭义的行政性垄断是本文着重探讨的对象,其本质是一种公权力与私权利结合谋取不当利益的反竞争行为,肇始于私权获取垄断利益的需要,却借助了公权的力量得以实现。{2}
  就行政性垄断的分类而言,从不同的角度分析可以得出不同的类型。例如,从行为性质来看,行政性垄断表现为具体行政行为和抽象行政行为,两者的区别在于行为的对象是否为“特定相对人”或“反复适用”;从行为的具体表现形式来看,行政性垄断可以分为地区垄断(块)、部门垄断(条)和行政性强制行为。根据本文讨论的主题,最为重要的分类是所谓“单一型”行政性垄断和“混合型”行政性垄断。
  依照行政性垄断中是否有市场主体介入,行政性垄断可以分为“单一型”和“混合型”。前者是指没有市场主体的介入,只有行政主体单方故意实施垄断行为,如某一地方政府为保护本地区的某一支柱产业限制其他地区的相关企业进入本地区市场;后者是行政主体与市场主体存在共谋,共同实施垄断行为。而后者在现实情况中更为突出。以被誉为我国反垄断法第一案的“质检总局案”为例,{3}国家质检总局通过不断发“红头”文件、召开现场会、片会等形式,借助行政力量推广乃至强制推行“电子监管网”。负责经营电子监管网的正是由其占有30%股份的“中信国检信息技术有限公司”(以下简称“中信国检”)所经营的。所有入网企业均需缴纳每年600元的数据维护费,消费者查询则需支付查询信息费和电话费。如此一来,作为行政机关的质检总局和作为市场主体的中信国检就结成了利益共同体,实现了利用行政权力获取垄断利益的共同需求。《反垄断法》颁布的当天,北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业将国家质检总局告上了法庭,认为其构成行政垄断。北京市第一中级人民法院以超过了法定起诉期限,裁定“不予受理”。尽管该案并未得到进一步的审理,但是此案引起各界广泛的讨论。
  对应于《反垄断法》规定,《反垄断法》33、3435条所规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施的种种“地方保护主义”行为,如歧视性收费、技术要求、检验标准,专门行政许可,关卡,排斥或限制外地经营者的招投标,排斥或限制外地经营者设立分支机构等等行为,都属于典型的“单一型”行政性垄断行为。《反垄断法》32条、第36条分别规定的行政机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”、“强制经营者从事本法规定的垄断行为”,则属于“混合型”的行政性垄断行为。
  二、国外对行政性垄断行为的审判实践
  行政性垄断是市场经济国家普遍存在的现象,在经济转型国家如俄罗斯、东欧等国家尤为明显。行政系统的内部机制是主要解决方式之一。比如根据日本《关于行政指导的反垄断法指导准则》,如果政府的行政指导可能导致反竞争行为,公正交易委员会将建议有权行使行政指导的内阁及其所属机构事先与公正交易委员会协商,由公正交易委员会对那些被认为有可能违反反垄断法的行政指导提出修改建议。乌克兰的《反垄断委员会法》也规定,委员会依据其权限拥有以下权力:凡是能够影响市场竞争的文件,特别是涉及企业整顿和对某些经济活动进行的特许,必须事先得到反垄断委员会的许可。在我国,长期以来对行政垄断的控制也是依赖于行政系统的内部控制,典型的处理方式即是“由上级机关责令改正”。
  然而,行政内部控制有其不可克服的弊端,比如违法行为监督的制度成本较高,行政机构权威性不足,纠错效果不理想。因而,域外国家或地区并非仅采用行政内部机制,而是同时借助司法力量来规制政府排除、限制竞争行为。司法审查模式已经是成熟反垄断法国家的惯例。例如,美国、德国等国家的竞争法并不区分经营者、社会团体和政府机关,而是明确所有主体统一适用反垄断法律规制。
  这些国家或地区的竞争法更多的是不视行政主体为一个特殊类别,而是对竞争法适用的主体都以同一个概念来表达,或为经营者,或为企业,或为人。例如,欧盟竞争法通过对“企业”一词作功能性解释来达到对政府行为的适用:如果国家机关向市场提供商品或者服务,则这些活动应被视为企业活动,适用欧盟条约第81条和第82条的规定。在这一法律背景下,有关行政性垄断的诉讼在这些国家或地区形成一些著名的案例。
  1991年哥伦比亚市诉Omni户外广告公司一案是当前美国法院认定地方政府行政性垄断的典型案例。该案的起因是,哥伦比亚市政府城市规划局官员与一个私人广告公司(COA)共谋,发布了一个城市规划管理条例,阻碍其他广告公司建立新的广告牌与COA已经建立的广告牌相竞争。从而利用行政权力赋予了COA经营广告牌的垄断权。市政府的抗辩主要有两点:一是其管理行为属于国家行为,适用应从反托拉斯法中得到豁免;二是认为参与共谋的政府官员应受到指控,而市政府则应当从指控中得到解脱。然而,美国法院并未采纳市政府的观点,认为哥伦比亚市政府在该案中充当了限制竞争者的私人角色,并不代表国家的利益,也不能享受反托拉斯法豁免的待遇,而构成刑事犯罪的官员受到的制裁并不能免除政府机构因违反谢尔曼法所应当承担的责任。{4}早在《谢尔曼法》和《克莱顿法》实施之前,美国曾依据宪法相关条款对行政性垄断精心规制。例如,1824年的基伯斯(Gibbons)诉奥格(Ogden)一案。哈德逊河是位于新泽西州与纽约州之间的一条河。纽约州政府曾立法赋予两位纽约商人在这条河上运行蒸汽船的垄断权力,美国最高法院认为,这条河连接两个州,而纽约州的这一立法阻碍了新泽西州蒸汽船的运行,应受到法律制裁。又如,1827年的布朗(Brown)诉马里兰(Marvland)一案。马里兰州曾立法规定在本州内销售进口货物征收50美元的许可证费,最高法院认为,任何州政府都不得对进口到本州的货物收取类似歧视性的费用。{5}在德国的Hiffner一案中,法院认为,德国劳动局作为职业中介机构,其介绍行为被视为企业活动,适用欧盟的竞争规则。欧盟还据此明确了国家主权行为和企业行为:如果国家机关的活动符合欧盟法律的目的,并且是按照欧盟法律的规定行使其权限,这个国家机构的行为可被视为国家主权行为。反之,如果国家机关向市场提供商品或者服务,则该行为应被视为企业行为。{6}
  值得一提的是,俄罗斯尽管对经济性垄断和行政性垄断进行了区分,但在立法上明确行政性垄断可诉。根据《俄罗斯联邦仲裁程序法典》第192条和198条规定,公民、组织和其他人如果认为国家机关及其公职人员通过的规范性法律文件或非规范性法律文件、决定、行为(包括不作为)违反法律规定,非法地要求其履行义务或对其从事的经济活动设置障碍,侵害了其在经济活动领域的合法权益,可以向经济法院提起诉讼,请求确认这些规范性法律文件无效。此外,检察长和各类国家机关也有权请求法院确认违反上位法、侵犯公民、组织和其他人在经营等经济活动领域的权利和合法权益的规范性文件无效。可见,在俄罗斯,不仅具体行政性垄断行为具有可诉性,抽象行政性垄断行为也可诉。
  三、我国行政性垄断行为的可诉性
  表面上看,我国《反垄断法》对于垄断违法行为只安排了两种纠错路径,一种是针对市场性垄断行为的民事诉讼,依据是《反垄断法》50条有关“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”之规定;另一种是针对行政性垄断行为的行政纠错,依据是,《

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