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【期刊名称】 《法制与社会发展》
地方立法不必要重复的认定与应对
【副标题】 以七个地方固废法规文本为例【作者】 汤善鹏严海良
【作者单位】 南京师范大学法学院{副教授,法学博士}【分类】 立法学
【中文关键词】 立法;不必要重复;认定;应对【文章编码】 1006-6126(2014)04-0156-15
【文献标识码】 A【期刊年份】 2014年
【期号】 4【页码】 156
【摘要】

立法不必要重复是地方立法中普遍存在的问题。它不仅徒增法律运行的成本,而且损害了中央立法的权威,贬抑了地方立法权的应有功能。究其原因,首先,各级立法机关对.立法不必要重复缺乏科学的认定,对危害的严重性缺乏客观的认识;其次,地方立法普遍存在的整全性思路、对不抵触原则的误解等是立法思维上的误区;最后,立法重复审查机制和立法规划协调机制的缺失是制度上的原因。如何有效应对地方立法的不必要重复,首先,应当将地方立法对上位法立法目的、法律原则等必要重复排除出去,划定地方立法不必要重复存在的范围,明晰地方立法不必要重复的认定标准和表现形态;其次,地方立法机关应当树立社会主义法律体系的体系性立法思维,彰显地方立法的应有空间;最后,应当通过修改《立法法》,建立起由地方立法机关内部审查的制度机制和立法规划的协调机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1189057    
  引言
  自上个世纪80年代后期开始,地方立法重复上位法的问题就受到学术界的持续关注。[1]尽管理论界与实务界都曾尝试予以解决,但并没有得到有效化解。从理论界来看,对该问题思考的结果也仅限于“地方立法不得重复上位法”{1}76或“下位法一般不得重复上位法的内容”{2}222的一般陈述,缺乏进一步规制立法重复的具体可行的方案和办法;从实务界来看,有的地方立法机关固然意识到了该问题的严重性,但也仅限于在地方性立法条例中做出应然性的禁止规定,并不存在明确认定不必要重复的标准以及具体可行的审查措施。如《贵阳市地方立法条例》仅在第11条第3款规定,“起草地方性法规应当不重复法律、法规的规定”;《浙江省地方立法条例》也仅在第3条规定,“地方立法应当从实际出发,体现地方特色,一般不重复上位法的规定”。
  之所以如此,在于立法重复问题远非人们想象的那么简单。在由多种法律渊源构成的法律体系中,某些立法重复是正常的,也是必要的,我们反对的是那种不必要的重复。要解决立法不必要重复问题,首先需要把某些不属于不必要的重复排除出去,明晰立法不必要重复存在的范围;其次,明确认定立法不必要重复的标准及其表现形态;最后,确立相应的解决立法不必要重复的制度机制。上述第一、二方面涉及认定上的困难;第三方面则涉及立法不必要重复的审查机构及其权限上的困难。在根子上,上述问题则涉及到中央立法权威与地方立法自主权之间的关系。唯有对上述问题作出厘清,才能明了理论和实践中应对地方立法不必要重复的困境,进而采取有效的应对措施。
  为了解我国地方立法重复的实际情况及其在立法实践中的具体表现,最好的方法或许是对全国的地方性法规作一个整体性的考察。然而,要对现时存在的总计8600多部地方性法规都做出仔细的分析既无可能也无必要。为此,本文选择了江苏、浙江、广东、山东、河北、安徽和南京七个地方“固体废物污染环境防治条例(办法)”(以下均用简称)作为分析立法重复现象的样本,对共计400多个法条进行了仔细分析。虽然这七部地方性法规不可能全面反映全国所有地方性法规的立法重复现状,但还是能够比较典型地反映地方性法规在立法重复上的一些共同特点。
  一、若干地方立法重复的事先排除
  立法重复,从广义上讲,既包括下位法对上位法的重复,也包括同一机关制定的“后法”对“前法”的重复。本文只对前一种情况进行讨论。本文所指的立法重复是指下位法对上位法的照搬,下位法对上位法的条款重复表述的立法行为。学术界有人将这种现象定性为“立法抄袭”。[2]我们认为,应当将立法重复和立法抄袭区分开,将地方立法对上位法的照搬定性为立法重复,而将那种发生在不同地方的地方性法规之间的不适当照搬定性为地方立法抄袭。因此,立法重复和立法抄袭在地方立法中是可以并存的现象,两类立法行为分别对应的是不同的领域。
  立法重复在外表上包裹着“合法性”和“不抵触”的外衣,但却存在是否必要的问题。为此,我们需要明晰立法必要/不必要重复的理论依据,进而把若干重复排除在不必要重复之外。
  将若干重复排除在不必要重复之外的依据来源于社会主义法律体系的体系性。从社会主义立法体系来看,我国是一个“一元、两级、多层次”的立法体制。虽然我国立法主体众多,法律渊源复杂,但必须承认的是,我国只有一个统一的法律体系。[3]所谓“中国特色社会主义法律体系”是指,“以宪法为统帅,法律为主干,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性法律文件在内的,由七个法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。{3}199一方面,从法律规范的形式渊源来看,宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都是我国统一法律体系的组成部分;另一方面,这些组成部分要形成一个“协调统一”的整体,成为一个“体系”,就必然要求这些不同层级的法律规范之间存在逻辑性和一致性。
  过去我们往往强调地方立法同上位法的一致性,但是却忽略了法律体系的各组成部分在其中的逻辑性。虽然逻辑性和一致性紧密相关,但仅仅要求一致性并不能完全实现法律体系的逻辑性。逻辑性要求宪法、法律、行政法规、地方性法规遵循着从抽象到具体、一般到特殊、高下有别的规律,存在“基本规范、一般规范和具体规范”{4}149之分。恰如有论者指出,“法律体系是一个由抽象程度不等的上位概念和下位概念构成的概念之间的逻辑涵摄体系。”{5}8因此,在这个体系中,每个层级的法律规范都应当是有区别的,如果不同层级的法律规范完全一样,虽然不违背一致性,但逻辑性遭到了破坏,整个体系也就会出现混乱。但是,单纯就逻辑性而言,如果将其推向极致,那就会要求下位法完全不得同上位法重复,因为任何重复都是对这种逻辑性的破坏。然而,必须承认的是,不同层级的法律规范之间的逻辑性存在着必要的限制,即以遵守中央立法的统一性为前提。存在着上位法的某些条款,如果地方立法不重复,要么有损地方立法的相对自主性和完整性,要么通过改变上位法而违背法律的一致性原则。因此,对这部分重复,我们做出否定性的评价是没有意义的,它理应排除在不必要重复之外。具体而言,地方立法的哪些重复应当被排除在不必要重复之外呢?
  对上位法立法目的的重复。立法目的是统摄整个地方立法的指导思想和立法宗旨。在地方实施性立法中,对上位法立法目的的重复应当排除在不必要重复之外。因为它保证了地方性法规在宗旨和法律精神上同上位法一致,使法律体系的统一性得到保证。如《南京市固废条例》第1条规定,其立法目的是“为防治固体废物污染环境,保障人体健康,维护生态安全,合理利用资源,促进经济社会的可持续发展”,这一表述是对全国人大常委会颁布的《固体废物污染环境防治法》(以下简称《固废法》)第1条立法目的的重复,它应当排除在不必要重复之外。
  对上位法法律原则的重复。法律原则的主要作用在于指导具体法律规则的制定。在地方立法中,实施性立法、自主性立法、先行性立法都是在法律原则的指导下创设的,重复上位法法律原则并予以贯彻,对保证地方立法的合法性具有重要的意义。这一点在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第3条、第7条、第66条等多处地方都可以得到证明。因此,对上位法法律原则的重复应当排除在不必要重复之外。在固废条例中,如《浙江省固废条例》第4条、《南京市固废条例》第3条、《江苏省固废条例》第3条对《固废法》第3条和第5条法律原则的重复就属于此类重复。
  对上位法法律规则中前提条件的重复。本部分包括适用范围、主管机关、名词(术语)含义、但书条款与除外条款。适用范围、但书条款、除外条款主要规定了立法的调整对象和调整范围,名词(术语)含义条款是对法规所涵盖范围的进一步明确,主管机关是履行行政职权法律规则的主体要件。地方实施性立法的前提条件必须同上位法的前提条件保持一致,如果地方立法改变了上位法的前提条件,比如《固废法》明确规定了固体废物包含危险废物,而地方立法将其排除在外,很显然就已经涉嫌合法性问题。因此,对上位法前提条件的重复应当排除在不必要重复之外。从各地固废条例来看,这部分必要重复的条款比较多,江苏有4条、浙江有4条、广东有2条、河北有2条、安徽有3条、南京有2条。
  二、地方立法不必要重复的认定
  (一)地方立法不必要重复的认定标准
  以上从法律体系的体系性出发,排除了那些下位法不能改变上位法条款而只能重复的情况。但是,除了这些之外,在一致性前提下,还存在着大量地方立法应当“改变”(细化或补充)上位法条款而不是重复的情况,如果重复,我们就可以对其进行否定性的评价,将其划人不必要重复之内。因此,法律体系逻辑性的要求就只能限定在地方立法不应当重复而应当细化或补充的情况。
  除了根据重复是否违背法律体系的体系性之外,是否产生危害性也是认定地方立法不必要重复范围的重要根据。地方性法规对法律和行政法规的目的条款、原则条款的重复,并不涉及到对中央立法权威的损害,并不会损害地方立法权的应有功能,并不会对公民、行政主体的具体权利义务带来适用上的难题,增加适用上的成本,因此,它们并不具有危害性。这种重复甚至对保障整个法律体系的一致性而言,还起到了十分重要的正面作用,显示了对上位法基本精神和基本原则的遵循,保证了整个地方立法同上位法的法制统一性。
  然而,对上位法法律规则的重复在后果上则具有危害性。首先,对法律规则的重复损害了立法的权威尤其是中央立法的权威。法律规则涉及到了守法主体的具体行为模式和法律后果,如果上位法已经做出了详细规定,地方立法对其重复照搬,在后果上要么架空了上位法,要么虚置了地方立法。从上位法来看,这种重复使得地方立法资源浪费,因为只需依照上位法条款行为或执法即可,无需依照地方重复立法条款;而从地方立法来看,立法不必要重复使得上位法变得多余,它“是在取代法律和行政法规的作用,是在抵销法律和行政法规通行于全国的效力”,{1}77在事实上架空了上位法。其次,损害了地方立法权的应有功能。中央赋予地方立法权的根源在于“中国是幅员辽阔、民族和人口众多、各地情况很不平衡的国家,不可能单靠中央立法来解决各地复杂的问题,而应实行中央与地方在立法上分权的制度”。{6}17因此,地方立法的应有功能是根据地方实际情况对上位法进行“细化”和“补充”。如果地方立法只是发挥“上传下达”的作用,这就损害了地方立法的应有功能,根本无立法的必要,丧失了地方立法权存在的根基和价值。再次,增加了法律运行的成本。地方立法重复上位法的法律规则,无论从立法环节还是适用环节和守法环节来看,将会徒增成本。在立法程序中,大量的重复立法依然要放进地方立法程序中去检验和审议,浪费了大量的立法资源。在适用法律的环节上,由于地方立法是我国正式的法律渊源,查找地方立法中相应的条款并依据其作出裁决是执法、司法机关的义务,但是对重复立法的查找和甄别,无疑会增加适用的成本。[4]从结果上看,依据地方重复立法实际上等于依据上位法,并没有解决地方的特殊性问题,在无形中也增加了执法和司法成本。在守法环节上,要求守法主体遵守地方重复立法实际上等于要求守法主体“二次守法”,在实践中还可能导致守法主体义务增加的可能。[5]此外,对那些只重复上位法行为模式的简单照搬而言,仅看地方立法根本不知道其法律责任,无疑损害了法律的指引、预测功能。
  因此,地方立法不必要重复的存在范围应当限定在地方立法的法律规则内部。认定是否存在不必要重复的衡量标准就在于地方立法是否制定了不同于上位法的法律规则。如果重复导致地方立法的法律规则同上位法完全相同,这种重复就属于不必要的重复。具体而言,衡量一个法律规则的特质在于前提条件、行为模式和法律后果三个要素,即使重复了其中两个要素,但改变了三个要素中的任一个要素,我们就可以说它是一项新的法律规则。[6]
  然而,在这三个要素中,地方立法法律规则中的前提条件对于认定不必要重复没有意义。即使下位法重复了上位法法律规则的前提条件,也应当排除在不必要重复之外。事实上,不必要重复只能限定在地方立法的前提条件同上位法一致的情况下才能作进一步的探讨。需要解释的是,地方立法中地域范围条款看起来似乎不同于上位法规定的地域范围,比如江苏的地方性法规只能在江苏有效,法律、行政法规在全国范围内有效,由此似乎就可以理解为是不同的前提条件。既然是不同的前提条件,那么,地方立法的法律规则都是不同于上位法的新的法律规则,对上位法行为模式和法律后果的重复都应当排除在不必要重复之外。这种认识虽具颠覆性,但是不正确。因为作为在全国都有效的法律和行政法规,在地方当然也有效,两个前提条件是包容关系而非排斥关系,没有改变重复立法的实质。[7]开弓没有回头箭
  这样,认定立法不必要重复就进一步缩小为考察地方立法中法律规则的行为模式和法律后果两个要素。如果行为模式和法律后果均同上位法完全重复,说明地方立法的法律规则与上位法的法律规则完全相同,破坏了法律体系的逻辑性,这种情况就属于不必要的重复。如果地方立法只是重复了上位法的行为模式但改变了(细化或补充)上位法的法律后果,这一法律规范在实质上已经变成了一个新的法律规范,这种重复就应当排除在不必要的重复之外。[8]需要指出的是,地方立法中广泛存在仅重复上位法行为模式但未规定法律后果的情况。对于这种形态依然应当划人不必要重复之内,因为它只是将法律后果隐而不显,留待执法、司法、守法主体自己到上位法中寻找法律后果,没有改变完整重复上位法法律规则的实质。
  基于以上分析,我们认为:地方立法机关在制定法律规则时,上位法对行为模式和法律后果都有明确的规定,而地方性法规进行重复表述的;或者没有改变上位法法律规则中权利、义务的实质性分配,只是在文字表述上稍有差异的,都属于不必要的重复。在上述情况下,只要参照上位法的规定就能够对行为进行完整地规范,对其重复规定,是一种立法资源的浪费,同时也破坏了法律体系的体系性。在地方性法规的法律规则中,对所有可能存在的重复以及不可能存在的重复情形及其评价,我们可以列出一个表格,从中可见不必要重复的具体认定标准。

┌──────┬────┬────┬────────┐
  │\ 上位法 │    │    │        │
  │地方立法  │前提条件│行为模式│法律后果    │
  ├──────┼────┼────┼────────┤
  │不必要重复 │○   │重复  │重复      │
  ├──────┼────┼────┼────────┤
  │不必要重复 │○   │重复  │未规定,见上位法│
  ├──────┼────┼────┼────────┤
  │不属于重复 │○   │重复  │细化      │
  └──────┴────┴────┴────────┘


┌──────────┬─┬───┬────┐
  │不存在此种情形[9]  │○│细化 │“重复”│
  │          ├─┼───┼────┤
  │          │○│未规定│“重复”│
  └──────────┴─┴───┴────┘

  (表一)
  (二)不必要重复的具体表现
  根据不同的标准,地方立法中存在的不必要重复表现形态可以分成以下若干类别。
  1,以重复上位法法律规则的完整程度可分为完整重复和部分重复
  完整重复是指既重复了上位法的行为模式,同时也重复了上位法的法律责任。比如《山东省实施<固废法>办法》第16条第1款规定:“贮存、利用、运输、处置危险废物的设施和场所,必须按国家规定设置统一识别标志。”第31条规定了违反该款的法律责任,“由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正,并可处五万元以下的罚款。”这是对《固废法》第44条行为模式和第64条法律责任的重复。这种完整重复在各地固废条例中比较少,除了山东涉及到7条之外,江苏4条,河北2条,浙江、广东、安徽、南京均为0条。部分重复是指仅重复上位法的行为模式,但未规定法律后果,法律后果需到上位法中去查找的情形。这种重复在各地固废条例中占据绝对数量。江苏涉及到7条、浙江13条、广东7条、山东3条、河北5条、安徽11条、南京12条。这也说明了绝大部分地方对上位法已经制定了法律责任的行为模式比较熟悉,绝非无意重复。
  2.以重复上位法的出处不同可将其分为直接照搬和肢解拼凑
  直接照搬。这种重复十分明显。如《河北省实施<固废法)办法》第28条规定:“从事危险废物的收集、贮存和处置经营活动,必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证。”它是对《固废法》第49条规定的直接照搬。
  肢解拼凑。这种重复比较隐蔽。如《南京市固废条例》第10条规定:“禁止下列行为:(一)在自然保护区、饮用水水源保护区、风景名胜区、文物保护区、基本农田保护区和其他需要特别保护的区域排放、贮存、处置固体废物;(二)向江、河、湖泊、水库等水体倾倒固体废物;(三)利用渗井(坑)、溶洞、河滩(岸)等处排放、倾倒固体废物;(四)焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体的固体废物;(五)法律、法规禁止的其他行为。”实际上,该条前四款的行为模式和相应的法律责任分别位于《固废法》第17、20、22、68条,《中华人民共和国水污染防治法》第34,35、76条,《中华人民共和国大气污染防治法》第41、57条中。该地方立法肢解了上位法条文并将其拼凑在了一起。
  3.以重复上位法文字的表述明显程度可分为明显重复和隐性重复
  明显重复是指未对上位法的文字表述作任何改动的重复。大部分立法不必要重复都是此类情形。隐性重复是指对上位法的文字进行了改动,但在实质上并未改变上位法的权利义务分配的重复。比如《广东省固废条例》第30条第1款规定:“进口可用作原料的国家限制进口类的废物,必须按国家有关规定取得进口废物批准证书。”《固废法》第25条第3款规定:“确有必要进口列人前款规定目录中的固体废物用作原料的,必须经国务院环境保护行政主管部门会国务院对外经济贸易主管部门审查许可,方可进口。”取得进口废物批准证书实际上已经隐含在了《固废法》中,这种文字表述的差异改变不了重复立法的实质。
  4.以立法重复的动因不同可分为主动重复和被动重复
  主动重复是指地方在立法时上位法已经存在,地方立法机关主动对上位法的重复。地方立法不必要重复主要发生在主动重复中。被动重复是指在制定地方性法规时,并没有重复上位法,而是作出了新的规定,但这些新的规定被后来实施的上位法所涵盖,被吸收进了上位法,从上位法颁布后的时间节点来看,在事实上出现了立法不必要重复的情况。这种重复是下位法制定机关没办法控制的,不具有预见性,甚至这种做法受到上位法制定机关的欢迎,因为下位法为上位法的制定摸索了经验。由于地方立法中存在先行性立法,当上位法制定了全国统一的法律法规后,在事实上以前的先行性立法同上位法出现完全相同规定的情况是不可避免的。如2006年实施的《浙江省固废条例》在第五章中对“电子废物污染环境的防治”作了专门的规定,在当时上位法并无规定的情况下,属于先行性立法,具有鲜明的特色。但2011年实施的国务院《废弃电器电子产品回收处理管理条例》对电子废物污染环境的防治作了全面地规定,涵盖了浙江省的规定。因而,从当下来看,浙江省的规定同国务院行政法规的重复就属于此种情况。需要指出的是,虽然被动重复不具备主动重复的危害性,但从上位法制定后的时间节点来看,其后果同主动重复一样,依然会破坏法律体系的体系性。但是,既然这种被动重复由于我国先行性立法的存在而不可避免,我们就需要在应对措施上同主动重复有所区别。我们只能最大限度地减少立法资源的浪费,在防范措施上主要针对那种地方明知上位法制定机关正在或准备对某一事项立法而有意地抢先立法导致的被动重复。
  根据上述认定不必要重复的标准,我们对各地固废条例的不必要重复进行了统计,参见下表:

┌──────────┬───────────┬────────────────┐
  │各地固废条例(办法)│不必要重复涉及的条数 │不必要重复占条文的比例(百分比)│
  ├──────────┼───────────┼────────────────┤
  │江苏        │11[10]        │20               │
  ├──────────┼───────────┼────────────────┤
  │浙江        │13[11]        │21.7              │
  ├──────────┼───────────┼────────────────┤
  │广东        │7[12]         │17.5              │
  ├──────────┼───────────┼────────────────┤
  │山东        │10[13]        │26.3              │
  ├──────────┼───────────┼────────────────┤
  │河北        │7[14]         │14.6              │
  ├──────────┼───────────┼────────────────┤
  │安徽        │11[15]        │21. 6              │
  ├──────────┼───────────┼────────────────┤
  │南京        │12[16]        │26.6              │
  └──────────┴───────────┴────────────────┘

  (表二)
  从以上统计数据可以看出,至少从各地固废条例来看,我们可以得出这样的推论,即虽然我们早就对地方立法重复予以关注,但从1998年《安徽省实施〈固废法〉办法》到2010年《江苏省固废条例》长达12年时间,立法不必要重复问题并没有在立法实践中得到重视和解决。
  三、若干认识的误区与机制的缺位
  造成地方立法不必要重复的原因是多方面的,除了地方立法人员的专业素质之外,更多的还是立法指导思想和立法机制上的原因所致。
  (一)若干认识的误区
  1.是否重复属于地方立法的自主权范围
  这种认识具有颠覆性。因为如果将立法重复归属于地方立法的自主权范围,那么要求地方立法机关承担不得重复上位法的义务就失去了正当性依据。的确,如果将重复立法的条款单独从上位法中剥离出来,它是地

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}崔卓兰,于立深,孙波,刘福元.地方立法实证研究[M].北京:知识产权出版社,2007.

{2}李林走向宪政的立法[M]北京:法律出版社,2003.

{3}中华人民共和国国务院新闻办公室.2011年中国政府白皮书汇编[G].北京:人民出版社,2011.

{4}张志铭.转型中国的法律体系建构[J].中国法学,2009, (2).

{5}宋在友.当代中国社会主义法律体系:外在方面与内在方面[C] //候淑雯.中国当代法律体系理论研究论文集.北京:中国政法大学出版社,2012.

{6}周旺生.中国立法五十年(下)-1949-1999年中国立法检视[J].法制与社会发展,2000, (6).

{7}封丽霞.中央与地方立法权限的划分标准:“重要程度”还是“影响范围”?[J]法制与社会发展,2008,(5).

{8}周旺生.立法论[M].北京:北京大学出版社,1994.

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