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【期刊名称】 《法律适用》
嫖宿幼女和奸淫幼女的法规冲突
【副标题】 从司法看废除嫖宿幼女罪之必要【作者】 张华
【作者单位】 上海市第二中级人民法院{审判员}【分类】 刑法分则
【中文关键词】 嫖宿幼女罪;奸淫幼女型强奸罪;两罪比较
【期刊年份】 2015年【期号】 8
【页码】 105
【摘要】

“嫖宿幼女行为以强奸罪论处”最早被规定在1991年全国人大《关于禁止卖淫嫖娼的决定》中,1997年《刑法》修改时被单独设置罪名。沉寂多年后,突然引起法学界和社会学界的争议。司法实践中,嫖宿幼女罪的适用问题也突显。文章以嫖宿幼女与奸淫幼女型强奸的两罪比较,并分析法规间的冲突,通过实证案例的剖析发现,绝大多数的行为人均是以给付金钱财物为手段,引诱幼女发生性关系,是形式上的“性钱交易”的外衣,实质上的奸淫幼女行为,与保护幼女的国际公约精神相背离,呼吁尽快废除,分别将所谓嫖宿过程中与幼女发生性关系的,仍以强奸罪论处,具有猥亵行为的,以猥亵儿童罪论处。

【全文】法宝引证码CLI.A.1212177    
  一、问题提出
  嫖宿幼女罪,这一罪名的存废问题,在法学界和社会学界也争议已久。最近,似乎有了转机,全国人大法工委在答复全国人大代表孙晓梅时说,将在有关《刑法》修改工作中认真研究废除嫖宿幼女罪。早前的2013年7月,最高人民法院新闻发言人在在答复全国人大代表关于废除嫖宿幼女罪时,也明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪。最高人民法院希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名,如果一段时间内该罪名依然未被废除,最高人民法院会进一步规范该罪的适用。究竟是否应该废除,先看以下若干案例。
  [案例1]2012年5月至8月27日期间,C某用网名“收敛”、“陈杰”、“李廷华”,通过网络搭识D某(女,1998年8月27日生),两人在网上聊天时约定性钱交易。后C某在上海沪南公路其住处以及一宾馆内多次与D某发生性关系,并支付嫖资。某法院以嫖宿幼女罪判处C某有期徒刑5年。
  [案例2]2008年4月至8月,A某以支付高额“报酬”为诱饵,先后授意G某、H某某、C某、Z某等人介绍女孩(且要求是处女)在上海某酒店公寓供其嫖宿。其间,A某嫖宿不满14周岁幼女6人8次,每次均支付数千元。其中,部分由上述介绍人获得,部分由被害幼女获得,然后这些幼女再从自己所得中支付部分给上述介绍人。2008年8月某日,G某、H某将××、 ×××两名不满14周岁幼女带至上海某酒店公寓,W某、A某分别与××、×××发生性关系,共支付嫖资人民币3000元。某法院分别以嫖宿幼女罪,判处A某有期徒刑8年6个月(因一般立功表现);判处W某有期徒刑5年。
  [案例3]2011年年初某日晚,X某在明知Y某系未满14周岁幼女的情况下,在上海市宝山区顾村镇某处嫖宿Y某,支付嫖资人民币100元。某法院以嫖宿幼女罪判处X某5年零6个月。
  [案例4]2011年3月某日晚,E某在明知Y某系未满14周岁幼女的情况下,在上海市宝山区顾村镇某处嫖宿Y某,支付嫖资人民币100元。某法院以嫖宿幼女罪,判处E某有期徒刑5年零6个月。
  据不完全统计,上海法院从2005年至2014年的10年间,审理嫖宿幼女案件5件6人,分别为2005、2009、2011、2013年,而2006-2008、2010、2012、2014年均无相应案件。虽然移送法院审判的并不多,但实际发生的可能远远高于此。笔者试对上述案件分析:1.从被告人看,犯罪人的年龄集中为32岁至47岁间;职业有公司经理、员工、个体经营者、外来无业人员等等。2.被害人大多为在学的初中生,也有辍学幼女,仅有1人有卖淫史。3.案件相关情节:有网上认识,也有所谓“援交”的;遭侵害的幼女有1人1次、1人数次、多人多次。4.发生地点:多为宾馆、足浴店或居住处。5.“性钱交易”数额:低的百元,高的千余元,从中引诱介绍的人亦获取收人,甚至比被害幼女获得的要多得多。6.行为人的明知程度:行为人均否认明知被害幼女是未满14周岁的幼女。7.裁量的刑罚:1人1次分别被判5年和5年6个月;1件1人数次则被判5年;1件多人多次,因提供同案犯住址被认定立功而判8年6个月。由此可见,量刑缺乏统一尺度。8.对被害幼女的司法保护:一件多人多次的裁判文书不仅写了被害幼女姓名,在证据部分,也详细叙述嫖宿的经过,违反了最高法院关于裁判文书不能表述未成年被害人姓名及隐私情节的规定。从个案来看,没有专门的关护措施,对被害幼女的司法保护是乏力的。
  同时,根据资料反映,2009年,全国公安机关抓获涉嫌嫖宿幼女的犯罪嫌疑人已大幅上升至175人。[1]可以想见的是,2013年12月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》作出“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处”规定,这将大大限制和压缩对嫖宿幼女罪的司法适用。
  二、嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪之比较
  奸淫幼女,是强奸罪的一种特殊类型,即指与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。对于奸淫幼女行为的处罚,1979年《刑法》139条作了规定。1997年刑法修订后,1997年最高人民法院[法释(1997)9号]《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》规定,将《刑法》236条第2款“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”确定为奸淫幼女罪。其实,从1980年刑法实施一直确定为奸淫幼女罪。多年以来,司法实践中对这两个罪名的适用反映比较突出,主要涉及一是《刑法》17条规定,已满14周岁不满16周岁的人只对强奸罪负刑事责任,如果对奸淫幼女单独定罪,则无法适用该条规定对已满14周岁不满16周岁的人追究刑事责任,不符合《刑法》236条“奸淫不满14周岁的幼女,从重处罚”的立法本意。二是对既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的,是以强奸罪定罪从重处罚,还是分别定罪,实行数罪并罚,学界和实务界对此存在颇多争议,也导致在认定罪名和适用法律上的混乱。由于奸淫幼女行为同强奸行为本质上是相同的,其主要区别仅在于被害女性的年龄及具体行为方式。因此取消奸淫幼女罪罪名,不仅符合立法本意,且有利于解决上述司法实践中所遇到的问题,有利于执法的统一。[2伪此,2002年最高人民法院、最高人民检察院[法释(2002)7号]《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》确定,236谁敢欺负我的人条罪名强奸罪,取消奸淫幼女罪罪名。
  然而,将奸淫幼女罪名与强奸罪的罪名归并,只解决法律技术问题。有论者从保护儿童权利的角度提出反思,建议将强奸罪与奸淫幼女罪分为独立的罪名,并将奸淫幼女中按有无采用暴力、胁迫等强制性手段分别定为强奸罪、奸淫幼女罪,这样既能突出奸淫幼女罪的特殊性,又能更好地体现对幼女特殊保护,且奸淫幼女过程中是否采用强制性手段在社会危害性程度上有较大差别,放在一罪中作同样评价也有缺陷。[3]笔者认为不无道理,但需要修改《刑法》17条的相应规定,才能协调。
  (一)奸淫幼女型强奸罪
  奸淫幼女的行为侵犯的客体或称为法益(以下均称法益)是幼女的身心健康。这是有别于其他侵犯公民人身权利罪的本质特征。这里所指的幼女是指不满14周岁的女童。
  从行为人的客观行为来说,既包括采用暴力或胁迫等强制性手段奸淫,也包含不采用强制性手段奸淫的情形。一般而言,对14周岁以上的女子,只有采用暴力或胁迫手段奸淫,才能构成强奸罪。未满14周岁的幼女,即便是其同意与人发生性关系,也不能成为免除行为人奸淫幼女行为刑事责任的情由。本来,被害人承诺(或同意)是阻却行为的违法性,从而否定犯罪成立的事由,但是,在奸淫幼女案件中,由于幼女的身心发育尚未成熟,缺乏辨别和反抗的能力,因此,通常情况下,不论行为人采取何种手段,也不论被害幼女是否同意或者抗拒,只要行为人与不满14周岁的幼女发生性行为,就构成此罪。同时,考虑到幼女生理特点,只要行为人的性器官与被害幼女的性器官相接触,即视为既遂。这在1997年刑法修订之前不成争议,是国家对幼女的特殊保护。然而,1997年刑法修订时,将全国人大常委会《关于禁止卖淫嫖娼的决定》(下文称《决定》)中的嫖宿幼女行为从强奸罪中分离出来单独定罪,这一层保护网就此被捅破。
  从事该类犯罪的主体应为年满14周岁的男子。年满14周岁的女子亦能够成立帮助犯。按照《刑法》17条第2款的规定,已满14周岁的人实施强奸妇女或奸淫幼女的行为,构成犯罪,应当负刑事责任。
  行为人的主观方面有直接故意构成,且具有奸淫目的。关于奸淫幼女的故意,理论上的观点颇多。有观点认为,奸淫幼女罪的成立不要求行为人认识到对方是不满14周岁的幼女,主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”。[4]另有观点认为,故意是认识因素与意志因素的统一。就奸淫幼女而言,认识内容包括奸淫对象是不满14周岁的幼女以及奸淫行为的社会意义与结果,在该罪中,幼女属于特定对象,是客观构成要件要素,行为人对此必须有认识,或者明知女方一定是幼女,或者明知女方可能是幼女,或者不管女方是否幼女,在此基础上决意实施奸淫行为的,就具备奸淫幼女的主观构成要件,而被奸淫的女方又确实是幼女的,就成立奸淫幼女类型的强奸罪。因此,间接故意也可以构成奸淫幼女犯罪。但是,过失不可能构成奸淫幼女的犯罪。[5]笔者认为,从我国刑法学中主客观相统一原则出发,应该肯定我国通说是可取的。因为从刑法理论而言,当刑法把某种特定对象作为构成要件予以明文规定时,对这种对象的认识就成为犯罪故意不可缺少的内容。就《刑法》236条第1款规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”,构成强奸罪。由于该款对作为强奸对象的“妇女”年龄未作任何限制,这就意味着幼女、少女和成年妇女等各种年龄层次的女性都包含在内。因此,采用暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女(包含幼女),不要求对被害人年龄有认识。《刑法》236条第2款规定:“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”而奸淫手段如何,该款未作任何限制,从条文释义,既包括采用暴力胁迫等强制性手段,也包含不采用强制性手段奸淫的情形。由于该条款把奸淫不满14周岁幼女的特定对象作为以“强奸论”并“从重处罚”的条件,所以,行为人主观上对侵害对象是幼女必须有认识,[6]即明知女方一定是幼女,或者明知女方可能是幼女,在此基础上决意实施奸淫行为的。
  (二)嫖宿幼女罪
  1979年《刑法》没有规制嫖宿幼女罪。1991年9月4日全国人民代表大会常务委员会通过了《决定》第5条第2款规定:嫖宿不满14岁的幼女的,依照《刑法》关于强奸罪的规定处罚。1997年《刑法》修订后,另将该种所谓嫖宿行为设定为嫖宿幼女罪。按通说,该罪侵犯的法益是社会主义道德风尚和幼女身心健康,犯罪对象为不满14周岁的幼女。客观方面表现为嫖宿不满14周岁的幼女的行为。犯罪主体为一般主体,已满16周岁的男子。主观方面由故意构成。即行为人只要实施了嫖宿幼女的行为,不论嫖客是否明知(包括明知必然和明知可能)嫖宿的对象是不满14周岁的幼女,均构成嫖宿幼女罪。[7]
  上述两罪的犯罪对象都是不满14周岁的幼女,但奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪的法条之间互不包容,有着不可协调的冲突,对被害幼女而言,由于遭到法律不同的规制,身份也因此而不同,即事实上的“卖淫幼女”和“良家幼女”。笔者仅基于刑法具体条款分析,其区别在于行为人的行为是否在卖淫嫖娼过程中的所谓“性钱交易”,由此,还派生出以下不同的若干方面。
  其一,奸淫幼女型强奸罪侵害的是幼女身心健康,而嫖宿幼女罪虽也会对幼女的身心健康造成损害,但主要侵害的是社会风化的道德风尚,所以,前者被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章节中,后者则规定于“妨害社会管理秩序罪”章节里,并分别规制了不同的法定刑。
  其二,奸淫幼女型强奸罪表现为与幼女发生性关系,嫖宿幼女罪虽也常见为行为人与幼女发生性关系,但也包括性关系以外的性服务,且行为人还必须有支付嫖资的行为,嫖宿幼女的外延要宽于奸淫幼女。但可以说,嫖宿幼女不同于奸淫幼女的主要区别还在于“性钱交易”,故嫖宿幼女的行为发生在嫖娼卖淫活动中,而奸淫幼女行为通常不会发生在卖淫嫖娼活动里。司法实践中,常见的是行为人与幼女发生性关系,并支付一定金钱财物的案件。由于幼女的社会阅历、所处环境以及幼女的身心尚未成熟等原因,一般情况下,幼女主动、自愿卖淫的情形很少。大多是被欺骗、引诱或强迫卖淫的,出卖肉体从根本上说是违背其意志的。但是,就有一种偏颇的观点认为,[8]尽管欺骗、引诱、强迫卖淫的是老鸨、中间人等其他人,并非是实施嫖宿的行为人。嫖宿者即使明知幼女卖淫违背其自身意愿,只要在嫖宿当时没有使用暴力、胁迫等手段迫使幼女发生性关系,幼女也知道发生性关系后会获得财物利益,那么,幼女实际上是接受或者同意行为人的嫖宿,在这种情形下,应当对行为人以嫖宿幼女罪论处,而不应认定为强奸罪。当然,又由于与奸淫幼女型的强奸罪在客观行为上有一定相容性,如果幼女不同意被嫖宿,行为人明知并仍采用暴力、胁迫等手段强行与幼女发生性关系,即使给付了金钱财物,也应以强奸罪论处。
  其三,嫖宿幼女的行为人主观上有明确的嫖宿动机、目的,是通过支付费用的方式,达到与幼女发生包含性关系在内的性服务之目的,其对于自己实施的这种“性钱交易”行为事先明确知道。而奸淫幼女的行为人主观不存在“性钱交易”动机,其目的是采取暴力、胁迫等手段或欺骗、利诱等平和手段与幼女发生性关系。
  值得注意是,嫖宿幼女罪和奸淫幼女型的强奸罪,都要求行为人主观上明知行为对象是不满14周岁的幼女。这种明知包括两种情形:一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满14周岁;二是虽不知道对方的真实年龄,但根据对方的发育情况、外貌特征等,知道对方可能不满14周岁。也就是说,对幼女的明知不要求绝对确定,也可以是或然性地知道。[9]由于14周岁是临界点,在有的案件中,认定行为人的主观明知有一定难度,因为常有行为人到案后不如实供述是否确切知道幼女的年龄。在此情况下,司法实践中要结合行为人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、幼女的陈述、相关证人证言等进行综合分析,以判定行为人是否明知对方系不满14周岁的幼女。例如,上述案例一的辩护人在庭上出示了行为人在9岁上学的人学证明,想以此证明其并不明知被害幼女未满14周岁。其实,在案证据表明:警方查获的聊天记录已经反映其与被害幼女刚认识时,被害幼女已表明自己是1998年出生的,之后随着两人的进一步交往,被害幼女又表明自己是初中生身份,有时身穿校服,包括两人见面地点有时在被害幼女就读的学校门口。对于行为人明知被害幼女不满14周岁的认定,不仅仅限于言语上的明确告知,这些事实足以推定行为人明知被害幼女可能不满14周岁。
  三、奸淫幼女和嫖宿幼女两罪的冲突
  通过对嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪比较和两罪由来及历史演变,笔者发现,两罪之间确存在冲突,引发学界观点对立和社会各界反复诟病。
  (一)法律规定所保护的被侵犯的法益本末倒置,出现偏差
  1991年全国人大《决定》规定将嫖宿幼女行为依照强奸罪认定,与我国参与缔约的国际公约的精神是一致的。《儿童权利公约》34条规定:“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害,为此目的,缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施,以防止:(a)引诱或强迫儿童从事任何非法的性活动;(b)利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为;(c)利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材。”这是公约规定的禁止针对儿童性剥削和性侵犯的原则,同时,该公约第2条规定[10]了对儿童的非歧视原则。笔者认为,为了落实这些原则,《决定》中所涉及未成年人方面的保护法益是单一的,包括前面提及的强迫、引诱或所谓的嫖宿行为,仅为幼女的身心健康。这样规定从保护儿童的角度是合适的。同时,如前所述,1997年《刑法北大法宝》修订时,全国人大八届五次会议秘书处印发的《刑法修订草案》中仍然规定了嫖宿幼女的行为按强奸定罪,但两周以后突然“改辕易辙”,另立成嫖宿幼女罪,包括引诱未满14周岁幼女卖淫的,原以强迫他人卖淫论处,现也改成引诱幼女卖淫罪,且将该两罪名放置在妨害社会管理秩序的类罪中,使得当时参与立法修改的各方都是“丈二和尚摸不着头脑”。[11]高铭煊教授回忆,立法者在草案即将付诸表决前改变主意,是因为“立法者考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为,与强奸罪中的受害者相比,是有一定区别的”。[12]究竟出于何种情形考虑,立法者突然变卦,笔者实在不能臆猜,但这样一规定,却使得两罪的犯罪构成基本趋同,仅由于出现以支付报酬为对价,即所谓的卖淫,而在法条设置的侵犯法益上截然不同。毋庸讳言,从我国刑法体系而言,法律保护的法益是有轻重的,且有前后次序。这样设置,自然就将所要保护的客体有所侧移,偏重于社会管理秩序,从而忽视了对幼女的人身权保护。
  如果说,当时是因为考虑强奸罪中的幼女是纯粹受害者,而嫖宿幼女行为中的幼女则具有卖淫目的,所以主要是要考虑从法律上明确嫖宿幼女行为人的刑事责任,并严厉打击这种犯罪,以5年有期徒刑为起刑点,这在刑法分则中属于较高的,体现对幼女的特殊保护。[13]既如此,笔者认为,对在嫖宿幼女过程中与幼女发生性关系的,也应该规定以奸淫幼女型的强奸罪论处,从重处罚。因为,它主要侵犯的法益是幼女的身心健康,人身权是最主要的,而不是社会管理秩序。这种立法例在1997年刑法中同样能找到。《刑法》292条第2款

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