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【期刊名称】 《法律适用》
论仲裁调解书执行不能的审查与救济
【作者】 范加庆【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院{法律硕士}
【分类】 仲裁【中文关键词】 仲裁调解书;执行不能;审查;救济
【期刊年份】 2015年【期号】 8
【页码】 116
【摘要】

准确把握仲裁调解书执行不能的概念、成因、类型和衍生的问题,是讨论仲裁调解书执行不能的审查与救济的前提。执行不能是因为调解的意思自治原则、缺少有效的监督和规范等原因出现法律文书中没有明确的执行内容而不能执行的情形,主要包括相互妥协形成的执行不能和主文瑕疵形成的执行不能。执行不能的仲裁调解书进入执行程序将严重危害司法权威。通过分析得出,仲裁调解书必须经过审查后才能进入执行程序,除审查法律规定的不予执行情形外,还要审查仲裁调解书中是否具有明确的执行内容,进而做出审查结果。对裁定不予执行的仲裁调解书应重新进行仲裁,而不能向法院起诉。对于已经进入执行程序的仲裁调解书,应结合执行裁决权适用范围对不同情形的执行不能予以救济,并可通过上级人民法院的监督确保依法执行。

【全文】法宝引证码CLI.A.1212182    
  近年来,相当数量的生效法律文书执行内容不明确,导致实践中执行法院对此问题理解不一,操作方式上八仙过海,各显神通。其中,仲裁调解书主文内容不明确形成执行难的情况越来越多。相比其他法律文书,法律对仲裁调解书在审查和执行方面的规定很少,但又有在审查时对仲裁调解书的支持性规定。[1]所以,人们在是否对仲裁调解书进行审查、如何审查,以及相应的救济途径等问题上分歧很大,操作混乱。对此,本文主要对仲裁调解书因执行内容不明确而形成的执行不能做相关探索,以期为实践提供有益参考。
  一、仲裁调解书执行不能的概述
  (一)仲裁调解书执行不能的概念
  本文中的执行不能是指仲裁调解书在进入执行程序后因不具备明确的执行内容而无法执行的情形。与有些学者认为的执行不能不同,不是因为被执行人无资金、无财产、无收入,致使申请执行人的债权不能得到满足或实现的情形,[2]此处的执行不能实质为不能执行到位。本文讨论的执行不能则是法律文书不具有明确的强制执行内容而不能作为执行依据。通过下面的案例来了解仲裁调解书执行不能的概念。
  A公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案,A公司认为B公司完成的工程质量不符合建设工程施工合同的约定,与B公司协商无果后向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会经调解后,双方达成一致意见并制作调解书,调解如下:1.施工存在问题的部分由B公司负责整改;2.A公司在案涉工程竣工并验收合格后15日内给付B公司工程款。调解书生效后,B公司认为A公司未按时支付工程款,遂向法院申请强制执行。法院审查立案后,案件进入执行程序。但执行法官发现该执行依据中被执行人的义务是否成立并不确定。调解书中明确,A公司在案涉工程竣工并验收合格后15日内给付B公司工程款,但工程是否竣工并验收合格,申请执行人没有提供相关证明材料。在向被执行人送达执行通知书后,执行法官收到被执行人的执行异议申请书,被执行人认为该工程没有竣工,所以没有支付工程款,法院对其强制执行是不合法的。经过进一步调查,双方对工程是否竣工存在的争议很大,执行法官不知是否要继续执行。
  案例存在的问题主要是执行依据中没有明确A公司的义务是否成立,仅是明确了在案涉工程竣工并验收合格后15日内支付工程款,如果A公司也认同工程已经竣工并验收合格,那么支付工程款这一义务才能成立。如果像案例中的A公司认为没有竣工,则是否竣工的问题处于不确定状态,案件也无法执行下去。这种仲裁调解书虽明确双方的法律义务,但为履行义务的一方设定了前提,即另一方要先完成相应的义务,在相应义务是否完成无法确定时,该调解书尚不具有明确的强制执行内容,即执行不能。从上面分析中可以看出,这种执行不能不是仲裁调解书因没有仲裁协议、仲裁中代理人资格、虚假仲裁等违反法律规定而形成的,而是因为不具有强制执行内容形成的执行不能,仲裁调解书本身在形式上仍是一个合法有效的法律文书。
  (二)仲裁调解书执行不能的成因
  1.首先,相对于裁决,调解制度主要体现了双方当事人的意思自治原则。[3]基于意愿自治的原则,双方当事人可以在法律的范围内协商解决纠纷,所以,在调解书没有明显违法约定,出于对双方意思自治的尊重,仲裁员就会对其效力进行确认。基于此形成的仲裁调解书,是真实合法的,但不一定具有明确的义务,即可强制执行的内容。
  2.其次,与裁决相比,调解有着程序简单、耗费时间少等便捷缺点。尤其对仲裁员来说,如果能调解成功,只要在仲裁调解书中载明双方当事人的基本信息、仲裁诉求以及双方达成的协议便可,但如果裁决,还需要举证、质证等程序,裁决书的内容也要复杂的多。加之目前,一些仲裁员多为兼职,既不愿意也没有条件在仲裁案件上花费太多的精力,所以更希望通过调解来快速解决案件。效率快必然会出现质量问题,就容易忽视调解结果可能存在执行不能的问题。
  3.再次,我国《仲裁法》52条第1款规定:“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。”但仲裁法没有对仲裁主文做任何规定,所以,实践中会出现约定不明、甚至没有约定的情形。在仲裁调解书生效后也没有任何法律程序对其进行监督。无任何监督,出现执行不能的情况也就比较常见。
  4.最后,一般情况下,任何人都不希望有争议和纠纷,但出现了纠纷又必须解决,在不可避免的情况,人们更希望能快速解决争议和纠纷。基于此,双方当事人都希望通过妥协结束纠纷,一方妥协内容的实现则成为另一方妥协内容实现的前提。如前述案例中,A公司为了能够及时完成工程,做出妥协同意支付工程款,但B公司必须对工程进行修缮。B公司为了能得到工程款,也同意对工程进行整改,通过双方的妥协,则达成了仲裁调解书。A公司妥协的是支付工程款,其前提是B公司的妥协,即对工程进行修缮。所以基于妥协形成的仲裁调解书在执行程序中易形成执行不能。
  5.另外,虽然调解可以基于双方当事人的意思自治原则,但也需考虑到关于执行依据的权利义务要明确的法律规定。仲裁员不能仅适用于《仲裁法老婆觉得我剪头发浪费钱》62条规定,一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行,也要适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(下简称《执行规定》)18条第4项规定,申请执行的法律文书有明确的给付内容。如果不能兼顾相关法律,就会出现不具备执行内容的法律文书。
  (三)仲裁调解书执行不能的情形
  1.相互妥协形成的执行不能
  (1)附条件的仲裁调解书。指在仲裁调解书中附有一定的条件,在条件成就后才能使仲裁调解书中的义务得以确定。如双方约定,只有申请人撤销对被申请人因其他纠纷的诉讼,被申请人才能支付相应款项。这里的附条件是撤销对被申请人的其他诉讼,当条件成就时,被申请人支付款项的义务才能成立。如果申请人向法院申请强制执行该仲裁调解书,则可能会因为附条件是否成就不明确,形成执行不能。
  (2)有对待义务的仲裁调解书。在调解书中约定双方互负相应的义务,只有一方先履行了相应的义务,另一方才能履行其相应的义务,这里的对待义务是基于双方在同一法律关系中的义务。如前述案例,双方在仲裁调解书约定,被申请人只有在完成工程后,申请人才能请求支付相关款项。如果申请人请求被申请人支付工程款,则应先完成工程。再如,调解书中约定被申请人“返还标的物,如不能返还时折价赔偿某金额”时,被申请人不返还原物的,申请人才能申请强制执行。以上两案例皆可能因为是否完成工程和是否返还原物不明确,形成执行不能。
  2.主文瑕疵形成的执行不能
  (1)约定不明的执行不能。仲裁调解书中对一方应负的义务约定不明,形成在执行中执行不能的情形。如双方约定,钢结构已施工存在问题的部分由被申请人负责整改。但怎么整改,整改到什么标准没有具体约定。再如被申请人继续履行合同,在某期限前将货物交付给申请人,但没有约定货物的特征,如规格、型号等进行规定,申请人要求被申请人履行,而被申请人却主张已经履行完毕。
  (2)没有约定的执行不能。一些仲裁调解书在形式上约定了相应义务,但是实质没有任何约定。如申请人主张被申请人完成的产品不符合加工合同的要求,而被申请人则称是按照加工合同进行加工的。双方分歧很大,申请人申请仲裁,要求被申请人对加工产品存在的问题进行弥补。经过仲裁调解后,双方达成一致意见,这里看似约定了“被申请人按照加工合同的约定完成产品”,但实际上没有任何约定,因为双方对合同本就是有争议的,如何还能按照合同履行。
  (四)执行不能的仲裁调解书进入执行程序后衍生的问题
  执行不能的仲裁调解书进入执行程序后,会衍生出很多的问题。一是浪费司法资源。一个不具有执行内容的案件,立案、登记、送达等工作占用了大量时间,而且因执行不能易形成执行异议、复议案件,极大的浪费了司法资源。二是影响执行质效。案件执行不能,意味着案件不能及时结案,影响执行质效,增加执行难案件的基数。三是造成当事人信访。申请执行人认为法院在拖延执行,而被执行人则认为法院是在违法执行,双方当事人都有可能进行信访。四是易出现执行回转。如前述案例,如果法院无视工程竣工并验收合格的条件,对被执行人的财产强制执行,如果确实工程质量存在问题,则存在执行回转的可能。无论出现哪种问题,都会让法院处于被动的境地,司法权威受到严重危害。
  二、仲裁调解书执行不能的审查
  要防止执行不能的仲裁调解书进入执行程序,应加强和完善对仲裁调解书的审查程序。笔者基于上述分析,来讨论对仲裁调解书审查的相关问题。
  (一)仲裁调解书是否应该审查
  仲裁裁决需要经过法院的执行前置程序,审查是否具有不予执行的情形。对此,民事诉讼法中有明确的规定。虽然仲裁调解书和仲裁裁决同样具有强制执行效力,但是民事诉讼法没有规定是否要对仲裁调解书进行审查。人们对此有两种不同的认识。一种意见是法院裁定撤销与不予执行的只能是仲裁裁决,法院无权裁定撤销仲裁调解书或裁定不予执行仲裁调解书,因为法律没有规定对仲裁调解书进行审查,所以基于“法无授权即禁止”的原则,不应该对仲裁调解书进行审查。[4]相反意见是应该进行审查,并适用于对仲裁裁决审查的法律依据。主要依据是仲裁法规定了仲裁调解书与仲裁裁决具有同等效力,故可以参照民事诉讼法的规定进行审查。[5]笔者认为,仲裁调解书是否需要审查,如何进行审查,需要分析法院为什么要对仲裁机构做出的裁决进行审查。有人认为,之所要对仲裁裁决进行审查,其原因在仲裁法确立一裁终局制度后,仲裁员的权力较大,其运用证据的灵活性和最终裁决的自由幅度相对诉讼而言要宽松的多,且专业素质尚待提高,故需要加强法院对仲裁的监督,防止仲裁员滥用权力,促使仲裁庭公正审查案件。[6]笔者认为,除了仲裁人员业务素质问题和权力较大外,还应有制衡因素。既使仲裁员素质高,业务强,裁决与诉讼同样严谨,仲裁裁决的既判力仍应受到法律必要的控制与审查。孟德斯坞在《论法的精神》一书中指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。[7]法院做出的判决可以通过二审、再审等途径进行救济,而对于仲裁裁决一经做出后,如果没有任何监督措施,则极容易出现仲裁员滥用权力的问题,当事人的合法权益也无法保证。还有重要的一点是,法院在执行其他机构做出的生效文书时,都会进行审查。如公证债权文书,《民事诉讼法》238条规定:“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”原因是法院是化解纠纷的最后一道屏障,如法院无视执行依据的错误或其他瑕疵坚持执行,等同于法院认同了执行依据的效力,会使利害关系人失去救济途径。另外,一旦法院执行错误,会承担相应的国家赔偿的风险。所以,对于非法院做出的生效文书,法院都有必要进行审查。仲裁调解书也具有终局性,也需要监督,所以,对仲裁调解书进行审查是必要的。
  有人提出,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁解释》)第28条规定,仲裁调解书必须执行。[8]该条规定,当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的,人民法院不予支持。笔者认为,我们不能简单的理解为对任何仲裁调解书都必须执行,如何理解法条中规定的当事人请求条件,司法解释没有进一步明确。该条司法解释的目的是为了明确仲裁调解书及和解裁决禁止反言的特点。[9]如果允许对仲裁调解书不予执行,那么仲裁调解的效力如何保证。但我们不能认为是对任何情况下的请求都不予支持,这里“请求”只能做狭义解释,仅能理解出于对自愿的反悔的请求,不能做广义解释理解为任何请求。如果依据仲裁调解书进行强制执行将损害其他人的利益,显然是不可行的。
  (二)如何对仲裁调解书进行审查
  前述可知,人民法院应该对仲裁调解书进行审查,但如果发现仲裁调解书中有附条件、对待义务或约定不明时,应如何审查,这种情况下,是否可以依法准予执行。在实践中,法院一般会准许执行,因为既没有出现法律禁止的情形,也不能依据其他法律规定进行审查,故多数情况这种案件会进入执行程序。对此,应该加强对是否具有明确的执行内容进行审查,才能将执行不能的仲裁调解书拒之执行程序外。因为,只有给付判决才有执行力。[10]《执行规定》第18条第4项规定,申请执行的法律文书有给付内容,且执

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