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【期刊名称】 《时代法学》
论网络服务提供者的版权侵权责任
【英文标题】 On Copyright Infringement Liability of Internet Service Provider
【作者】 丛立先【作者单位】 中南财经政法大学{法学博士后}
【分类】 侵权法【中文关键词】 版权;网络;服务提供者;侵权责任
【英文关键词】 copyright;internet;ISP infringement;liability
【文章编码】 1672-769X(2008)01-0061-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 1
【页码】 61
【摘要】

网络版权侵权现象目前发生得非常普遍,针对这一问题,我国进行了相关的专门立法活动。但是,如何从根本上理清网络服务提供者的侵权责任,仍是一个非常值得研究的问题。笔者对网络服务提供者的概念和范围重新加以梳理,根据网络版权法律关系的要求,辩明了各种网络服务提供者的基本属性,明确了网络服务提供者的法律地位,并为实现网络版权侵权责任的明晰化,创见性地将网络服务提供者划分为网络技术服务提供者和网络作品传播者,分别用述其应该各自承担的版权侵权责任。

【英文摘要】

Internet copyright infringement is familiar in our life, to deal with it, the state have passed concerned legislation. however, it is a problem worthy of research to comb the infringement liability of Internet Service Provider. The author thinks of the concept and scope of Internet Service Provider again, and divides it into Internet Technology Service Provider and Internet Works Disseminator creatively, explaining their liabilities separately.

【全文】法宝引证码CLI.A.1200583    
  
  作为信息产业的重要一部分,网络服务业近年来得到了飞速发展,与之相伴而生的是网络服务商的兴起。网络服务提供商的参与,使得网络信息内容的传播形式复杂多样、传播效率大大加快。但无论如何,网络中的信息内容传播无非是实现信息内容从提供者到达接收者的过程,其中,有提供信息内容的主体,有提供技术支持的主体,有提供中介服务的主体,还有使用信息内容的主体,甚至还有维护网络安全和秩序的主体等等。任何一个环节出现问题,这条信息内容传播链条便会出现滞障。网络上的作品传播,作为网络信息传播的一种,基本的传播渠道和过程也是如此,需要作品提供者、技术服务者、作品使用者以及其他主体的相互配合和支持,其中,作为作品传播源和传输者的网络服务提供者扮演着十分重要的角色。近年来,网络服务提供者作为网络版权侵权行为的主体之一,日益成为网络版权侵权大潮中的积极涉水者。这种侵权行为,很多时候并非网络服务提供者主动为之,而多是因为不了解法律规则或在懵懂之中产生的。网络服务提供者的版权侵权责任,是指网络服务提供者违反了版权法规定的强制性义务所应承担的民事责任。一般侵权是指必须尽合理注意义务避免人身或财产的损失,同样的,网络服务提供者必须尽合理注意义务来维持网络传输的正常运转。因此,弄清楚网络服务提供者的行为特点和规则,明确网络服务提供者的版权侵权责任,很有现实意义。

一、网络服务提供者的含义

正确认识和理解网络服务提供者的含义,首先需要明确网络服务提供者的概念。网络服务提供者,一般称为网络服务商,又称为在线服务提供商(On-line Service Provider),英文缩写为ISP(Internet Serv-ice Provider)。目前,对于网络服务提供者的概念和范围,并没有一个统一的说法。有的学者认为,ISP一般在两种意义上使用:一是宽泛地指代所有提供网络服务的经营者;二是随着网络行业分工的不断细化和专业化,将网络服务商进行分类,传统的ISP现在和ICP、IAP、OSP等网络服务商一样,只是一种重要的网络服务商而已。最初,ISP是指提供接入服务给用户,使之能与互联网连接的经营者,现在ISP的范围越来越广,有的ISP提供主机存放服务、有的提供服务器缓存服务,有的则只作接入服务[1]。有的学者认为,网络服务提供者是为各类开放性的网络(主要指国际互联网)提供信息传播中介服务的人,主要包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子公告板系统经营者、信息搜索工具提供者等五类[2]。有的学者认为,网络服务提供者包括两类主体:第一类是组织、选择信息并通过网络向公众提供的网络内容提供者;第二类是为网上信息传播提供设施、途径和技术支持等各类中介服务的网络中介服务者[3]。还有的学者认为,网络服务提供商不仅包括技术服务商,也包括内容服务商;不仅指主要在局域网提供BBS服务的小服务商,也指在因特网上提供服务的大型专业服务商(InternetService Provider; or Information service provider),如世界知名的CompuServe, American Online, Netcom On-line Communication Services, PSINet等,还指向计算机网络拓展业务的软件业、通信业、广播电视及新闻出版业的大企业,如微软,AT&T,MCI等[4]。由此可见,各种学说对于网络服务提供者的概念差别很大,不仅在于表述不同,更主要是对网络服务提供商所包括的范围和种类的认识不尽相同。

笔者认为,对于网络服务提供者,应从广义和狭义两个角度来理解。广义的网络服务提供者,泛指一切提供网络服务的个体和组织,既包括网络信息提供者,也包括中介服务提供者,具体体现为网络内容提供者、网络技术服务提供者、上载信息的网络用户以及其他参与网络服务的个体和组织。狭义的网络服务提供者,是指为网络信息传播提供技术支持和服务的主体,也就是很多学者提到的网络中介服务者,这里称之为网络技术服务提供者。为什么称为网络技术服务提供者而不是网络中介服务者呢?因为,“中介”一词,无论在汉语意义上还是在法律上都有其专门的含义,与网络中介服务者的实际含义并不相符。所谓的网络中介服务者,是指为网络信息传播提供连接等各种技术服务的主体,为网络版权作品由权利人到达使用者提供了“中介”服务,通常包括提供基础网络传输设施的网络接入服务提供者和提供服务器空间和系统支持的网络平台提供者。无论是网络接入服务还是网络平台提供,实际上都是网络技术服务。因此,应从实际情况出发,按照正常的语言表述习惯,通俗简明地称之为网络技术服务提供者,而非网络中介服务者。需要注意的是,对于网络技术服务提供者中的“技术服务”,应理解为“与网络信息传播有关的技术服务和系统支持”,即广义的技术服务。另外,须注意网络服务提供者与网络信息服务提供者之间的区别。由上所述,广泛意义上的网络服务提供者是指一切提供网络服务的个体和组织,狭义的网络服务提供者则指网络技术服务提供者。而网络信息服务提供者是指通过网络向上网用户提供信息服务的个体和组织。所谓信息服务,是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设,通过固定网、移动网或互联网等公众通信网络直接向终端用户提供语音信息服务(声讯服务)或在线信息和数据检索等信息服务的业务。信息服务的类型主要包括内容服务、娱乐/游戏、商业信息和定位信息等服务。所以,广义的网络服务提供者是包括网络信息服务提供者在内的,而狭义的网络服务提供者(网络技术服务提供者)是和网络信息服务提供者相对应的概念,其中网络技术服务提供者中的网络平台提供者是和网络信息服务提供者有所交叉的一个概念,如果网络平台提供者的网络系统从事的是信息服务活动,则它同时也是网络信息服务提供者。从规范网络信息服务活动,促进网络信息服务健康有序发展的角度看,作为信息源头和信息传输者的网络信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播九类信息:1.反对宪法所确定的基本原则的;2.危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;3.损害国家荣誉和利益的;4.煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;5.破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;6.散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;7.散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;8.侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;9.含有法律、行政法规禁止的其他内容的。网络信息服务提供者如果发现其提供或传输的信息属于上述内容之一的,应当立即停止提供和传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。对于网络信息服务提供者制作、复制、发布、传播上述信息,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,按有关法律、行政法规的规定予以处理。

二、网络技术服务提供者和网络作品传播者的划分

国内很多著作在提到网络服务提供者的含义时,往往认为对网络服务提供者进行定义和分类并无实际意义,理由是现实生活中的网络服务提供者常常身兼数职,扮演多种角色;但同时,又承认从法律上弄清网络服务提供者的行为特征和行为类别,明确其法律地位和法律责任是非常必要的,有着重要的理论意义[5]。显而易见,上述观点是自相矛盾的,连网络服务提供者的含义和分类都不清楚,是无法明确其行为特征、行为类别、法律地位和法律责任的。只有分清网络服务提供者的概念和类别,才能真正明确其应有之法律权利义务。美国、欧盟等国家都在相关立法中对网络服务提供者进行了分类,以根据网络服务提供者的不同种类和性质决定其应承担的不同法律责任。笔者认为,从网络环境下作品传播的角度来看,也就是网络版权法律关系所涉及到的网络服务提供者,大致范围和种类与上文中所说的广义的网络服务提供者概念基本相同,包括网络接入服务提供者、网络平台提供者、网络内容提供者和上载作品的网络用户。为了便于分清类别、明确责任,可以将上述四种网络服务提供者分成两个大类,各自根据不同情况分别承担相应的网络版权侵权责任:一个类别是网络技术服务提供者,包括网络接入服务提供者和网络平台提供者在内;另一个类别是网络作品传播者,包括网络内容提供者和上载作品的网络用户。其中,网络接入服务提供者(IAP, Internet Access Provider)是指为信息(网络版权法律关系中专指作品)传播提供光缆、路由、交换机、主干网络等各种基础技术设施和网络接入服务、网络基础服务的主体;从电信业务分类的角度说,网络接入服务是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点,并利用公用电信基础设施将业务节点与互联网骨干网相连接,为各类用户提供接入互联网的服务。用户可以利用公用电话网或其它接入手段连接到其业务节点,并通过该节点接入互联网。互联网接入服务业务主要有两种应用,一是为互联网信息服务业务( ICP)经营者等利用互联网从事信息内容提供、网上交易、在线应用等提供接入互联网的服务;二是为普通上网用户等需要上网获得相关服务的用户提供接入互联网的服务。网络平台提供者(IPP , Internet Presence Provider)是指为信息(网络版权法律关系中专指作品)传播提供服务器空间和系统支持等的主体。网络内容提供者(ICP, Internet Content Provid-er)是指经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)并利用网络向不特定对象提供的主体。作为网络作品传播者的网络用户是指将个人掌握的信息(网络版权法律关系中专指作品)上载到网络并向不特定对象提供的网络用户。

将网络服务提供者划分为网络技术服务提供者和网络作品传播者,具有显而易见的理论意义和实践意义:
北大法宝
(一)紧紧把握了网络版权作品传播的特点,符合网络版权法律关系的要求。网络技术的数字化功能、压缩功能、存储功能和传输功能,为作品的传播带来了深刻变化,所有传统作品(包括文字、数表、图形、多媒体影像等)都可以转换成由0和1组成的二进制数字编码,用于网络环境下的加工、存储和传输。无论作品如何被数字化网络化,其本身的作品属性是不变的,网络传播只是一种新形式的作品传播方式,都是实现作品由权利人到达使用者的过程。在作品由权利人到达使用者的过程中,网络服务提供者起到十分关键的作用。其中,一部分网络服务提供者提供的是作品的“传输管道”或者是作品的“存储空间”以及网络运行支持系统,这些网络服务提供商不对网络版权作品进行任何的编辑、加工或处理,直白地说,这些网络服务提供商赚取的是“网络技术”和“网络系统”的钱;另一部分网络服务提供者提供的是作品本身,其提供方式有直接提供的方式也有间接提供的方式,这些网络服务提供者实际控制着网络版权作品的传播状态,可以对其进行编辑、加工和处理,直白的说,这些网络服务提供者赚取的是“作品”及其衍生品的钱。所以,将网络版权法律关系中的网络服务提供者划分为网络技术提供者和网络作品传播者是符合网络环境下的作品传播特点的,一类是作品传播的技术支持者,另一类是作品内容的传播者。

(二)辨明了各种网络服务提供者的基本属性。较之以往对网络服务提供商的界定和分类,这种提法更加符合实际情况,也能够从根本上搞清楚每种网络服务提供者的基本属性。每种网络服务提供者都有自己的职能范围和基本属性:网络接入服务提供者提供的是光缆、路由、交换机等网络基础设施,它的基本职能是确保传输渠道通畅,可以形象地比喻为“传输管道的提供者和维护者”;网络平台提供者提供的是服务器空间和网络系统,服务器空间的概念不难理解,网络系统是指搜索引擎系统、电子布告板系统(Bulletin Board System,简称BBS) 、邮件新闻组系统(Newsgroup System)聊天室系统(Chatroom System)等帮助网络用户实现信息(作品)交流目的的技术支持系统,它的基本职能是通过网络系统为用户提供信息(作品)交流空间,供用户查找、接收或传递信息(作品),虽然很大程度上它对具体的信息(作品)内容并不十分关注,但它对信息(作品)是可以进行编辑、加工和处理的,可将其形象地比喻为“传输空间的租赁者和服务者”;网络内容提供者提供的是信息内容,也就是选择信息内容并向不特定对象提供的主体,网络版权作品传播条件下,网络内容提供者的基本职能很明确,就是负责编辑、加工和处理作品,它对作品的网络传播担负着从形式到内容的基本法律责任,可将其比喻为“网络空间的作品传播者”;网络用户,一般情况下是信息和作品的受众,但是,如果网络用户参与了上载信息特别是作品的活动,其基本属性就由信息和作品的受众变成了传播者,它的传播行为较之网络内容提供者无论从范围上还是从程度上都是比较低的,因此可将其比喻为“网络作品传播的参与者”。弄清了各种网络服务提供者的基本属性后,对于网络技术服务提供者和网络作品传播者的划分动机就不难接受了。

(三)明确了网络服务提供者的法律地位,利于实现网络版权侵权责任的明晰化。将上述四种参与网络版权作品传播的网络服务提供者划分为网络技术服务提供者和网络作品传播者两类,就明确了两类不同的法律地位:前一类在网络版权作品传播过程中居于从属的法律地位,发挥的是帮助性和辅助性的作用。当然,网络技术服务提供者中的网络平台提供者比网络接入服务提供者更要“接近”被传播的作品,它的帮助性和辅助性要更强一些。后一类,也就是网络作品传播者,在网络版权作品的传播过程中居于主导的法律地位,发挥的是支配性和控制性的作用,它的意志直接决定着什么样的作品以怎样的方式和状态进行网络传播。一般说来,网络作品传播者中的网络内容提供者是以网络版权作品的转播为经营业务,是专业的网络作品传播者,而上载网络版权作品的网络用户是业余的网络作品传播者,缺少前者的传播行为的延续性、稳定性和专业性。当然,所谓的专业传播者和业余传播者都是相对而言的。清楚了网络服务提供者的概念、类别及其基本属性,再结合网络版权法律的有关原则和规定,我们就不难梳理出在网络版权作品传播过程中各种网络服务提供者的法律地位,进而明晰其网络版权侵权责任。当然,并不是说每个网络服务提供者都是只具备一种类别属性的,一个网络服务提供者,可能身兼数职,甚至扮演所有的网络服务提供者角色。例如,虽然一个ICP自称为网络内容提供者,但是其版权侵权责任须视其具体身份的转换情况而定。在大多数情况下,ICP直接选择信息并将其上网,属于真正意义上的“网络传播者”,应当承担网络内容提供者的责任。但是在有些情况下,ICP也为用户提供网上论坛、聊天室、邮件新闻组等服务,让用户在此空间自由上载信息,发表意见。在这些情况下,ICP的作用与IAP相同,应该按照IAP的标准承担责任,即只在一定条件下承担有限的责任(有关内容详见下文“网络技术服务提供者的版权侵权责任”部分)。一个网络服务提供者在某个特定版权侵权纠纷中究竟是处于网络技术服务提供者地位还是网络作品传播者地位需要视具体情况而定。

三、网络技术服务提供者的版权侵权责任

网络技术服务提供者的基本特征是按照网络用户的选择传输或者接受作品,本身并不组织、筛选所传播的作品,对作品不进行任何编辑、加工和处理。但是作为作品在网络上传输的中介,网络技术服务提供者的计算机软硬件系统或其他设施不可避免地要存储和发送作品。从网络版权保护的角度看,网络技术服务提供者是否应当为其传输系统存储和发送的侵权作品承担责任,承担怎样的版权侵权责任,是网络版权保护必须回答的关键问题之一。纵观世界主要国家和地区的立法、判例及学说的发展趋势,对于网络技术服务提供者的版权侵权责任,有下列几种观点:1.免除责任。主张由直接实施侵权行为的人承担责任,网络技术服务提供者不应该承担直接的严格责任和共同侵权责任,因为:网络技术服务提供者承担侵权责任将使网络技术服务提供者失去生存的空间,将影响作品的传播。而且,网络技术服务提供者系统上传输的作品数量过多,逐一进行监控和查看的难度很大,即使进行了监控和查看,对那些表面上无法识别的侵权作品也无能为力。所以,只应要求那些直接实施侵权行为的人承担责任。2.承担严格责任。持这种观点的人认为网络技术服务提供者即使没有侵犯故意或对侵权行为方式一无所知,也不能免责。例如,BBS系统管理者因用户的侵权行为(在BBS上载和下载权利人享有版权的作品)要承担侵犯权利人的发行权、公开展示权的直接侵权的严格责任。只有在网络技术提供者不知情地传输被加密了的侵权材料的情况下,才不承担直接责任。3.承担共同侵权责任。与直接侵权责任相比,共同侵权属于过失责任,需要事实上和法律上的“明知”作为要件,即共同侵权人明知或应当知道是侵权行为而引诱、导致这种侵权行为的发生,或为这种侵权行为的发生提供物质帮助。

网络服务提供者(指本文的网络技术服务提供者,下同)是信息在网上传输的媒介。为了履行其信息传输中介的职责,网络服务提供者可能会涉及对他人作品的使用。这种使用主要体现在“传输管道”及“服务器代理缓存”两种情况下。为了让网络服务提供者正常履行职责,法律对其在上述两种情况下的著作权侵权责任应当给予豁免或适当的限制。仅仅作为“传输管道”的网络服务提供者,这种限制可以表现在责任内容上,也可以表现在责任方式上。例如,不承担赔偿损失的责任,而且只以特定方式承担停止侵权的责任。“服务器代理缓存”是指网络服务提供者在其服务器中将用户以前要求访问的网络存储一段时间,如果另一个用户也要求访问某个被存储的网页,网络服务提供者就可以从自己的服务器中下载该网页给用户,不必再返回该网页所在的服务器了。对“服务器代理缓存”适用责任限制的前提是这种缓存必须是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的,目的是便于后来的用户访问同样的内容。如果网络服务提供者自己决定把某些材料存储在其服务器的高速缓冲存储器中供用户访问,并不是应用户的访问要求自动生成的,则责任限制不能适用[6]。通常,承担侵权民事责任一般需具备损害事实、违法行为、损害事实和行为的因果关系、行为人的主观过错四个要件。依据侵权行为实施人是否有主观过错(故意或过失),可将侵权责任的归责原则分为过错责任、推定过错责任和严格责任。网络环境下的版权保护发展到现在,对网络服务提供者适用严格责任的国家已经不多了。相反,许多国家和地区的法律文件都已明确规定,网络服务提供者不负有监控经过其系统或网络的信息的合法性的义务。例如,1998年底欧盟委员会公布的“与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案”就特别提出,网络服务提供者不负有监控其发送或存储的信息的任何义务。监控义务以及严格责任之所以没有得到普遍认可,主要是因为超越了网络服务提供者的监控能力。如果他人的侵权行为是网络服务提供者所无法控制的,那么网络服务提供者的行为与损害后果之间就没有可以归结为责任的因果关系。越来越多的国家适用过错责任处理网络服务提供者为他人侵权行为承担责任的问题。但是,适用过错责任必须合理界定网络服务提供者的“过错”。由于网络服务提供者不承担对其系统或网络的“监控义务”,所以其过错责任也是有限的。确切地说,除了网络服务提供者主动发现其系统或网络存在的侵权材料之外,版权人得想办法让网络服务提供者“得知”侵权材料的存在。如果不对网络服务提供者的过错责任加以合理的限制,就会使网络服务提供者陷入两难的处境:一方面,一旦得到通知,指控其系统或网络中存储了侵权材料,就必须立即采取措施加以清除或封锁,否则就要承担版权侵权责任;另一方面,不得不对通知的指控作法律上的判断,否则擅自清除用户上载的信息,也要承担违约责任(违反了与用户订立的服务合同),甚至侵权责任。总之,法律不能让网络服务提供者“腹背受敌”。法律要么保障它们得到的通知都是合法成立的,这样其依照通知采取的措施就都具有了法律依据;要么就保障不论通知的指控成立与否,它们按照通知要求清除或封锁了信息都不承担任何责任。

我国最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对网络服务提供者的法律责任以及与此有关的问题作了规定。其主导思想是:尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任,不使其轻易承担过重的责任,以保护和促进新兴的网络产业的健康发展;同时也对其行为作出约束,明确其在何种情况下应当承担侵权责任,以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护,维护著作权人的合法权益。该司法解释明确了网络服务提供者的法律责任:1.提供连线服务的网络服务提供者,因其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络

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【注释】                                                                                                     
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