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【期刊名称】 《法学》
传统司法意识形态的反思与修正
【副标题】 以利益衡量为切入点【作者】 吴丙新
【作者单位】 山东大学【分类】 中国传统法律文化
【中文关键词】 利益衡量;转型期;司法意识形态【期刊年份】 2013年
【期号】 1【页码】 104
【摘要】

尽管我们常常是在法律方法的意义上讨论利益衡量问题,但在其背后包含着对以追求安定性为核心价值目标的司法意识形态的反思与颠覆。由于隐含着任意司法的危险,利益衡量一直未能获得传统司法意识形态的谅解。随着法律方法论研究的不断深入,传统司法意识形态所恪守的价值立场受到了司法实践的严重挑战,利益衡量在司法尤其是在疑难案件中获得了越来越多的应用。为应对“转型期”的各种社会矛盾和风险,以利益为核心对包括刑事司法在内的传统司法意识形态予以修正,在开放的体系中通过利益间的衡量实现国家利益、社会利益和个人利益间的协调与平衡,是转型期中国司法意识形态的必然选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172126    
  
  出于对国家公权力扩张的警惕和担忧,法律的安定性被视为传统司法意识形态的核心诉求,任何可能对法律安定性带来威胁的司法理念或者司法方法,都可能被视为是对法治的背叛。但越来越多的迹象表明,以利益为核心诉求的司法意识形态正在逐渐取代传统司法意识形态而受到司法实践的青睐,这一点甚至在最为刚性的刑事司法领域都有显著呈现,如近年来辩诉交易、污点证人和刑事和解等在刑事司法中的频繁应用等。不过,尽管学术界对此已有所反应,但已有的研究更多的是在法律方法层面探讨利益衡量的具体操作问题,而没有进一步讨论因利益衡量在司法中的运用所带来的对传统司法意识形态的修正。[1]当然对该问题的系统讨论,将涉及对如下问题的回答:除了作为一种法律方法,在利益衡量的背后,是否还隐藏着更深层次的司法意识形态问题?传统司法意识形态对利益衡量的拒斥是否存在前提性错误?转型期中国法治是否应以对各种利益的满足为核心诉求?澄清上述问题并在此基础上对传统司法意识形态进行以利益为核心诉求的修正,将可能最大限度地实现法律在解决社会纠纷、缓解社会矛盾、维护社会稳定方面的任务,这对转型期中国的法学研究和法律实践来说都是必需要解决的重大理论与实践课题。
  一、利益衡量不仅仅是一种法律方法
  从学术界关于利益衡量问题的研究现状来看,大多数学者都把其定位为一种私法适用方法。不过,有学者在对起源于德国利益法学的利益衡量和日本的利益衡量论进行比较后指出,德国和日本的利益衡量分属于两种不同的知识谱系:其一,发源于德国利益法学的作为方法的利益衡量;其二,源于美国自由法学和现实主义法学,但又带有强烈日本本土化色彩的作为法学方法论的日本的利益衡量论。[2]笔者以为,相对于我国学术界不加区分的仅仅将利益衡量作为一种法律方法予以讨论,前述学者的见解无疑为我们澄清关于利益衡量存在的不同语境提供了重要的参考。但是,对德国利益法学以及日本利益衡量论的更深入思考表明,尽管前述两种不同知识谱系的利益衡量(论)有着重大差别,但在它们的背后无不隐含着强烈的以利益为核心的司法意识形态导向。易言之,两者绝不仅仅是关于法律方法或法律方法论的讨论,在根本意义上,它们都是对近代法治所确立的严格规则主义司法意识形态的反动,在此基础上二者都试图倡导一种以利益为核心诉求的崭新的司法意识形态。
  尽管有学者认为,黑克的利益法学“是一种固属于西方法治传统的,关于民法解释的方法,它始终强调法律构成以及立法者的意思在裁判中的决定性作用。面对不断变化的社会事实,它所努力的是通过对既存法规范的整合来实现法律自身的应对”,[3]但当黑克本人对利益衡量方法做出如下评价时,我们发现,黑克的原本意图绝不仅仅在于要创立一种法律方法。他认为,“新方法的诸多优点中,首要的是它的生活价值。我相信,利益法学的方法使法官可能作出的判决,比他通过任何其他方法获得的判决都更符合生活的需要和我们民族的是非感。我们所有人所致力的对民族共同体的服务,以这种方式会得到最有效的实行。与此相连的还有两个其他的优点。首先,法官能享受到更高的职业满足感。他们将不再觉得自己是一台机器,而是作为立法者的助手,担负着更高的责任,同时也享受着解决疑难问题所带来的自豪;其次,新方法也能改善司法界的声誉。我们的法院判决因形式主义和脱离生活而反复受到指责。”[4]常明显,尽管黑克在表述上是在对作为法律方法的利益衡量进行评价,但从其评价内容来看,显然并不仅仅止步于法律方法问题。正如其所言,他创立利益法学的目的,一方面是为了克服法院判决中的形式主义。这显然将矛头指向自近代以来受到司法实务部门尊崇的严格规则主义司法意识形态;另一方面,之所以需要做出这种改变,是因为严格规则主义司法理念常常导致法律适用与生活利益相脱离,因此,利益法学所倡导的利益衡量新方法的主要目的不在于这种方法本身,而在于通过对这种方法的适用所获得的法律的生活价值。也许正是由于这个原因,尽管黑克更多的是在讨论作为法律适用方法的利益衡量,但他却把利益衡量置于利益法学的名义下进行讨论,而根据后来人的研究,利益法学显然是作为当时极富盛名且占统治地位的概念法学的对立物而存在的,而概念法学当然不仅仅是关于法律适用方法的法学流派,它更多的代表了一种唯成文法是尊的法律形式主义司法意识形态。
  如果说黑克还是在借助于对作为法律方法的利益衡量的倡导,来隐含地表达其以利益为核心重建司法意识形态的本来意图,那么日本的利益衡量论几乎就是赤裸裸的、以利益为核心重构司法意识形态的公开宣言。与德国的利益法学相比,由于在产生的理论渊源与社会背景上的不同,[5]因而,从总体上来看,日本的利益衡量论“所重视的乃是法外的国民意志、社会评价以及以此为标准对案件事实中诸冲突利益的衡平。它所追求的主要是一种根植于普通民众意识中的社会正义。”[6]根据这一理论目标,日本的利益衡量论期待裁判官通过积极地创造法的活动,确保判决的具体妥当性,在利益衡量中否定法律家的权威,尊重一般人的常识,强调以实质性理由使得一般人予以信服。[7]为此,日本的利益衡量论完全颠覆了形式主义法学所主张的僵硬三段论推理模式,提出在适用法规之前,法官应该按照一般民众的是非感先进行利益衡量,获得一个关于案件审理结果的大致判断,然后再从法规中寻找支持这一判断的理由。对此,正如加藤一郎所言,“法规或法原则的作用不在于引出结论,而是检验由感触所得的结论的对错,以及给予感觉以启示”。[8]这样看来,日本的利益衡量论显然并不在于对利益衡量做法律方法意义上的讨论,它是关于法官如何司法的一整套方法论体系,而这一套方法论体系的矛头,毫无疑问是指向法律适用中的形式主义的。
  以上讨论是想表明,无论黑克的利益衡量还是日本的利益衡量论,尽管我国学术界大多都把它们看做是一种关于漏洞补充的方法,但在其背后,无不隐含着对形式主义司法意识形态的反思与颠覆。不过,自其产生直至今天,利益法学以及日本的利益衡量论至少在司法的意识形态上未获得足够的支持。一个表象是,法律实证主义—尽管有许多人尽皆知的缺陷—似乎仍在占据着当下司法意识形态的统治地位,因为据说只有它才能保证法治的核心价值—法的安定性—的实现,尽管这样的选择会在很多时候造成法律适用实质上的不公正。随着法律方法论研究的不断发展,传统司法意识形态赖以建立的方法论前提看起来正在被逐步瓦解,而转型期中国对法律作用的期待,也正在发生着悄然的变化。于是,以利益为核心修正传统司法意识形态,似乎已经具备了各种条件。
  二、传统司法意识形态对利益衡量(论)的拒斥及其方法论反思好饿但是不想动
  毫无疑问,利益衡量(论)背后的司法意识形态至少触犯了传统司法意识形态的下列核心要素:其一,解决案件的最终标准,不在于它是否满足了当下生活利益的需要,而必须考虑立法者是如何对该案件进行价值评判的。其二,法的正当性与生活利益是不可通约的。由于正当性标准本身的模糊,为了避免法官以所谓正当性的理由而对法律文本进行恣意解释,就必须剥夺法官对法律文件的解释权力。其三,司法的过程不能被理解为是对各种司法技术的“恶意”玩弄。因而法官既不需要掌握那些需要能动性思考的司法技术,也不需要考虑他的判决是否妥当。因为,只要案件处理结果并没有违背立法者的意志,哪怕他的判决会在个案中招致极大的不公正,法官也应该免除任何责任,易言之,法官只需对立法者负责。其四,之所以坚持以上选择,是因为法律文本的含义是确定的。法官在含义确定的法律文本面前以任何借口对法律文本的含义所作的任何曲解或修正都是对立法权的侵犯,如果容忍司法权对立法权至高权威的挑战,将会动摇法治的根基。对于受过正统—确切说是传统法学意识形态教育的人们来说,上述诸端似乎没有任何可辩驳之处。但是,笔者对于前述质疑却不以为然。下文将从法律方法论的角度试做如下回应。
  第一,在现代解释学的语境下,立法者意图的寻求基本上无法实现。[9]解释者能否真实地再现立法者原意?因为对该问题的回答将使得我们面临一系列困境:在现代社会,“在什么意义上我们可以说,这些立法者分享了共同的意图”?因为,“法律或条约得以通过,有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧,有时则是冲突各方作出妥协,还有时,法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。”[10]即使立法原意确实存在,但解释者是否能够抛弃自己的经验知识(或曰偏见),完全站在立法者的角度去阐释文本的含义?即使是能够做到这一点,他通过什么途径去说服他人相信其所做的解释就是立法者的意图?另一方面,假若解释者的解释令人惊奇地达到了前述要求,将立法者原意通过法律适用完全再现出来,但这种立法意图在适用时却因时过境迁而招致极大的不公正时,是否还与真正的法治原则相一致?[11]因而,笔者的看法是,仅仅考虑立法者意图,而不全面衡量当下生活利益的需求,只不过是传统解释学所缔造的一个美妙设想!
  第二,按照传统司法意识形态的看法,由于正当性的内容的确太模糊了,[12]因此法治必须以形式正义为最高追求。只要满足了形式正当性的要求,那么在一定程度上对实体正当性的牺牲就是可以被接受的。这直接造成了晚近以来各种法律形式主义的兴盛。但早有学者注意到,对实体正当性的漠视,将使得法律远离生活,而这将会在最终导致“法哲学的安乐死”。因为,没有内容的形式将不会创造或生产任何新的价值,而这与法学作为一门价值科学的特性严重背离。尤其是,当我们接受了西方法治的基本理念后,中国传统文化对实质正义的孜孜追求完全被看成了导致人治的祸源之一而加以坚决抵制。但也许我们忽视了一个根本的问题:法律之所以必须,乃因为其可以成为解决纠纷的最有效工具,而其之所以能够解决纠纷,必须以其能为普通民众接受为前提,而传统文化对于普通民众的影响,绝不是近世以来作为舶来品的西方文化可以相提并论的。我们认为,在终极意义上,法学—甚至所有社会科学,都是主流价值观的承载者。尤其是,对于作为一种实践理性的法学,它必须在运用法律解决社会纠纷的过程中,通过对各种利益的恰当安置,来实现法律维护社会秩序稳定的作用。因为我们都很清楚,“在社会事务中,首要的急需品是秩序和进步。秩序优先于进步得到珍视。”[13]在这个意义上,我们完全可以说,对各种利益的恰当分配与确认,乃是法律正当性的一个最终衡量标准。
  第三,不仅现在,而且从来甚至永远,法律自始至终都没有建立起一个自给自足的话语系统。传统司法意识形态建基于这样一种美好的愿望:“司法程序这样的一种普遍观念的基础,是法治政府而不是人治政府的观念。根据这样一个观念,法律独立于—并且—超然于政治、经济、文化、法官或者其他任何个人的价值偏好。法律的客观性、原则性和公正性的能力就存在于这独立性之中。”[14]但这一宣言绝对是一个美妙的乌托邦:法律超然于政治?不!对此,除了美国现实主义以及后现代法学所提供的的大量论据外,美国学者凯瑞斯、我国学者姚建宗也通过大量的资料给予了令人信服的否定性回答;[15]法律超然于经济?当然不!尽管美国经济分析法学派在不少观点上显得有些极端,但从其著名代表性人物之一理查德·波斯纳的一系列著作中,我们发现了法律与经济之间的如影随形;[16]法律超然于文化?根本不!法律的民族性尤其是民族法律的存在(甚至还有司法中的民意),是我们回答这一问题的绝佳论据。[17]法官必须祛除自己的任何偏好?绝对不!恰恰相反,法官的经验知识(前见)乃是法律能被法官理解进而得以实现法律意义的基本前提。[18]
  前述回答实际上都从不同侧面宣告了法律确定性神话的破产,因而关于法律文本意义是否确定的质问,似乎已经没有必要再专门讨论。如果对前述问题的回答是可以接受的,那么传统形式主义司法意识形态对利益衡量的拒斥存在致命的方法论前提错误!因为,随着法律方法论研究的不断深入,在传统形式主义司法理念看来所谓的诸多法外因素,正在借助于法官的利益衡量,越来越多地进入到司法过程当中。在这个意义上,传统司法意识形态的前述松动,并非是传统司法理念的内部主动演进,而是一种伴随法律方法论研究的不断深入而对传统司法理念的被动反思。[19]或者至少可以这样说,尽管社会情势的变更产生了对传统司法意识形态进行重建的需求,但在法律方法论研究取得重要进展以前,这样的重塑需求却缺乏方法论上的支持,而当前法律方法论研究的重大成果,为传统司法意识形

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