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【期刊名称】 《人民司法》
试述退赃及其法律责任
【作者】 谭筱清【作者单位】 江苏省高级人民法院
【期刊年份】 1992年【期号】 11
【页码】 23
【全文】法宝引证码CLI.A.1262249    
  
  在侵犯财产关系、经济关系及有关的管理制度等违法犯罪中,行为人开始往往是见财忘义,不择手段地达到对公私财物的非法占有,但一旦侵害行为实施完毕,慑于人民民主专政的强大威力,为了减轻自己的罪行,有的行为人积极主动地把自己非法占有的财物退交司法机关处理。这在司法实践中是经常出现的。但是关于退赃,我国刑法未作明文规定,有关的政策规定也不够明确系统,使得实践中理解及做法不够统一,处理的结果往往不尽一致,甚至有些处理失当,带来了不好的社会影响。本文针对上述情况,拟从退赃的概念入手,通过分析退赃的性质、退赃与量刑的关系,期望对退赃有一个较明确的认识,以服务于司法实践。
  退赃的概念及法律特征
  所谓退赃,是指犯罪分子为了得到从轻、减轻或免除处罚,把自己通过违法犯罪手段占有的赃款、赃物主动地交由司法机关处理的行为。
  退赃主要有两种类型:一是公安、检察机关未采取强制措施之前,犯罪分子积极主动地把赃款、赃物退交公安、检察机关或人民法院处理,这种情况往往是与投案自首并举的;二是公安、检察机关采取强制措施之后,犯罪分子或其亲属主动退赃,或者公安、检察、法院责令犯罪分子退赔的。
  关于退赃的性质,认识不大一致。有种观点认为退赃不能作为一个独立行为,它必须依附于投案自首而存在,是投案自首的一个组成部分;另一种观点则认为退赃虽然与投案自首有密切的联系,但又具有独立性,有的退赃是与投案自首并举的,而有的退赃是在公安、检察机关采取强制措施之后进行的,后一种情况显然不属于投案自首的范畴。笔者倾向于后一种观点。
  退赃的法律特征主要有以下三点:
  一、独立性。退赃是一个独立行为,它与投案自首、检举立功有密切的联系,但三者相互之间又是独立的,投案自首直接反映了犯罪分子的认罪态度,而积极退赃则是悔罪的具体行动。不能因为三者有联系就把退赃包涵在投案自首之中。
  二、主动性。退赃必须具备主动性,这是退赃的核心内容。在公安、检察机关未采取强制措施之前退赃的,其主动性不容置疑,而公安、检察机关采取强制措施之后,司法机关责令犯罪分子退赔的,虽然这种退赃具有一定的被动性,但从犯罪分子弥补因自己的犯罪行为而造成的损害这一角度讲,此时退赃仍具有主动性,而且弥补的程度主要取决于犯罪分子本人的悔罪程度。
  三、期限性。虽然法律及有关政策规定中没有涉及退赃的期限问题,但司法实践中一般将退赃的期限掌握在检察机关或人民法院的决定、裁决作出之前。这不仅是因为退赃作为酌定从宽情节在量刑时应加以考虑,而且裁决作出之后便是追缴赃款、赃物了。也有的犯罪分子本人或者通过其亲属在裁决作出之前主动提出退赃要求,并作出相应的保证,也可以在裁决之后实行退赃,这与期限规定不矛盾。
  退赃责任的具体适用及与量刑的关系
  司法实践中,退赃责任的具体适用比较复杂,要针对不同情况区别对待,主要应考虑以下三个方面:
  一、要区分犯罪分子是成年人还是未成年人。如果是成年人,其退赃行为由其自己负完全责任;如果是未成年人,其监护人要负连带责任,在适用退赃责任时要有所区别。
  二、要区分退赃部分与家庭共有财产的关系。如果犯罪分子以家庭共有财产退赃的,只能在其应占的份额之内退赃,不能侵犯其他家庭成员的份额。当然如果其他家庭成员中有人愿意以他们的份额代为退赃的则另当别论。
  三、要区分是否把违法犯罪所得用于日常生活消费。如果犯罪分子把犯罪所得的赃款、赃物用于日常生活消费,对这部分违法所得,不仅犯罪分子,而且其亲属都要承担退赃的义务;如果没有用于日常消费,按罪责自负原则,不应要求违法犯罪分子的亲属承担责任,但是如果其亲属自愿代为退赃的则另当别论。
  退赃与量刑的关系,是司法实践中常常碰到的问题,由于刑法没有规定,实践中很难掌握。最高人民法院、最高人民检察院在《关于贪污、受贿、投机倒把

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