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【期刊名称】 《苏州大学学报(哲学社会科学版)》
合宪性审查的法理逻辑与实践探索
【作者】 上官丕亮【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 宪法学
【中文关键词】 合宪性审查;法理逻辑;宪法至上;民主集中制;宪法和法律委员会
【文章编码】 1001-4403(2019)03-0047-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 47
【摘要】

在当下中国,合宪性审查开始受到重视,但法律由全国人大及其常委会制定,对法律的合宪性审查却仍由立法者自己来负责,其法理逻辑值得研究。从我国制宪修宪说明等资料来看,宪法之所以规定由全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”,我国的合宪性审查之所以由立法者自己负责,这一合宪性审查的制度设计主要是基于宪法至上论、人民当家作主论、民主集中制论的法理逻辑。我国已有全国人大及其常委会在事后主动审查确认法律或有关文件合宪以及全国人大宪法和法律委员会事前积极处理法律草案的合宪性问题之初步实践,固然有事前处理违宪问题成本低、效率高的优势,但仍存在“自己监督自己”、法律生效后发现违宪问题难以有效解决等诸多不足,呼唤合宪性审查的法理新探索,强化公民在合宪性审查中的民主参与,以回应张友渔前辈关于全国人大及其常委会违宪怎么办之问,促进中国合宪性审查的发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263695    
  一、问题的提出
  2018年3月11日第十三届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》明确规定,宪法第70条第1款中“全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会……”修改为“全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会……”,由此全国人大法律委员会正式更名为全国人大宪法和法律委员会。[1]同年6月22日第十三届全国人大常委会第三次会议明确决定全国人大宪法和法律委员会的一项新职责——“推进合宪性审查”。[2]从此,合宪性审查进入人们的视野,成为法学界的热门话题。其实,我国宪法第62条关于全国人大“监督宪法的实施”以及第67条关于全国人大常委会“监督宪法的实施”的规定并没有改变,我国开展合宪性审查等监督宪法的实施工作的法定机关依然是全国人大及其常委会,今年修宪只是明确了宪法和法律委员会是协助全国人大及其常委会开展合宪性审查工作的专门委员会即工作机构。
  据笔者统计,目前在联合国193个会员国中至少有155个国家高达80%建立了由法院负责的违宪审查(亦即合宪性审查[3])制度,其中采用普通法院审查模式的国家有美国、墨西哥、巴西、阿根廷、日本、印度等82个,采用宪法法院审查模式的国家有奥地利、德国、俄罗斯、韩国、泰国等73个。{1}法院法官非选举产生且人数少,怎么推翻选举产生且人数多所组成的议会制定的法律?国外由法院负责的合宪性审查存在“反民主”“反多数”之难题。对于违宪审查司法化的正当性即其法理逻辑,早在1788年,美国的汉密尔顿主要从宪法所代表的人民意志高于立法机关通过立法表达的人民代表意志、解释法律乃是法院的正当与特有的职责、法院如无宣布违宪立法为无效之权则一切保障公民权利的条款将形同虚设、司法部门既无军权又无财权其具备的干扰与为害能力最小等方面作了论证。{2}391-393可以说,汉密尔顿是从法理逻辑上论证合宪性审查正当性的第一人。后来,有许多学者运用权力分立理论来论证合宪性审查的正当性但有争议。[4] “二战”以后,美国顶尖的宪法学者几乎无一不将违宪审查(司法审查)正当性问题视为宪法的核心问题,而纷纷投身这场“发现宪法”的论战。美国耶鲁大学亚历山大·贝克尔(Alexander Bicker)教授是带动这场辩论风潮的第一人,他在1962年出版的名著《最不危险的部门》(The Least Dangerous Branch)中提出,违宪审查之所以正当,是因为其担负了与立法、行政部门不同的功能——确认并维护宪法所蕴含的永存价值(enduring values)。法院因具备了闲暇(leisure)、训练(training)和孤立(insulation)等特质,并因在个案里从事具体思考,故最适于从事(最能胜任)筛选社会永存价值的任务。{3}9-10在众多有关违宪审查司法化正当性的论述中,要数美国斯坦福大学法学院教授约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)在1980年出版的《民主与不信任》(Democracy and Distrust)一书中提出的“代议补强论”{4}1和美国耶鲁大学法学院教授布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)在1991年出版的《我们人民:宪法的根基》(We the People: Foundations)中提出的“二元民主论”{4}5最有影响。
  在我国,法律由全国人大及其常委会制定,对法律的合宪性审查还是由全国人大及其常委会立法者自己来负责,其法理逻辑又是什么呢?这无疑仍值得我们去探讨。本文拟对我国人大合宪性审查的法理逻辑及其实践进行一些探讨和分析,以期抛砖引玉。
  二、中国人大合宪性审查的法理逻辑
  西方的古典理论和当今的各种理论为解答世界上众多国家由法院负责合宪性审查即违宪审查司法化的“反多数的难题”作了重要的努力和贡献,但直到今天其违宪审查司法化的正当性仍受到人们的质疑,这说明相关论证尚未令人信服,也还需作进一步的理论探索。
  然而,正如前面所述的,我国宪法规定由全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”,即法律的合宪性审查由立法机关自己负责,其法理逻辑何在?笔者以为,主要在以下三个方面:
  (一)宪法至上论
  合宪性审查的法理逻辑特别是其正当性,首先基于宪法至上的最高法观念。正如韩大元教授所指出的,违宪审查制度的建立与运作的根据源于宪法规范的最高性,“在当代的宪政发展中,维护宪法规范最高性价值的形式是违宪审查制度,即通过各种形式的违宪审查活动,及时地预防与解决同宪法规定相抵触的法规及其行为,以维护宪法规范价值。当宪法规范进入司法领域具有裁判规范性质时,才有可能成为判断违宪与否的依据,使宪法保持其最高的法律地位”{6}86。
  宪法的至上地位,首先是近代资产阶级革命胜利后通过制宪确立下来的,但宪法至上的最高法观念源于古希腊以来的“高级法”思想。从古希腊的柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派,到中世纪以奥古斯丁、托马斯·阿奎那等人为代表的基督神学,直到近代启蒙时期以格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭等人为代表的自然法学派,都主张在国家或其他人类组织制定的实在法之上,存在一种符合人类自然本性、以理性为基础、不受时间和地点限制的“更高级别的法”,即自然法。{7}到了17世纪初,英国高等民事法院首席大法官爱德华·柯克首先提出《大宪章》是高级法,有悖于《大宪章》的制定法是无效的。[5]后来,美国人在1787年第一次将宪法的最高至上地位在世界上第一部宪法典中明确规定下来。[6]此后,各国在本国的宪法典中纷纷规定宪法的最高至上地位,宪法至上成为各国宪法的基本理念和重要内容。
  既然确立了宪法具有最高权威性,那么发现法律等规范性文件、国家机关和其他组织及它们的行为有违宪之嫌,就必须有机构及机制来审查它们究竟是否违宪。如果违宪了不查,违宪了不处理,那么宪法的至上权威就将不再存在。正如美国马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案所指出的:“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?……在这两种选择中,没有中间道路可走:宪法要么是一种优先的、至高无上的法律,不能被一般法案修改;要么与一般法案处于同一层次,并与其他法律一样,立法机关可以随时加以修改。”{8}20这是美国虽然在宪法上没有明确规定合宪性审查制度,但马歇尔大法官仍通过司法实践创立了合宪性审查制度的重要原因。这也是“二战”后各国纷纷在宪法上明确设置合宪性审查机构,现在世界上绝大多数国家都设有合宪性审查制度的根源所在。
  正因为承认并要确保宪法至上,就必须设有合宪性审查制度,所以我国宪法不仅在序言中明确宣告了宪法的至上地位[7],而且在国家机构一章第62条和第67条明确规定全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”,由此构建了我国的合宪性审查制度。[8]
  (二)人民当家作主论
  显然,宪法至上论主要解决了合宪性审查的必要性问题,并没有完全回答为什么合宪性审查由全国人大及其常委会负责的问题。
  从我国制宪修宪说明等资料来看,我国的合宪性审查之所以由全国人大及其常委会负责,主要是因为当时的制宪者和修宪者认为权力集中在人大是一切权力属于人民并实现人民当家作主的要求。例如,刘少奇1954年在宪法草案的报告中明确指出:“人民代表大会制度所以能够成为我国的适宜的政治制度,就是因为它能够便利人民行使自己的权力,能够便利人民群众经常经过这样的政治组织参加国家的管理,从而得以充分发挥人民群众的积极性和创造性。”“我们国家的大事不是由一个人或少数几个人来决定的。人民代表大会制既规定为国家的根本政治制度,一切重大问题就都应当经过人民代表大会讨论,并作出决定。”[9]又如,彭真1982年在宪法修改草案的报告中再次强调:“我们国家政治体制的改革和国家机构的设置,都应当是从政治上和组织上保证全体人民掌握国家权力,真正成为国家的主人。根据这个原则,从中央来说,主要是加强全国人民代表大会。”[10]
  由此可见,我国宪法规定由全国人大及其常委会负责合宪性审查工作的法理逻辑似乎是,因为我国人民通过人民代表大会制度来行使自己的权力,实现当家作主,而且人民代表大会制度本身能够保证并便于人民掌握国家权力,行使自己的权力,真正成为国家的主人,所以人民代表大会制度是我国的根本政治制度。“中国宪法对于国家权力的配置主要围绕着人民代表大会制度展开。”{9}也正因为如此,所以一切重大问题,包括对法律的合宪性审查,应当经全国人民代表大会及其常委会讨论决定,只能由全国人大及其常委会来担当。
  (三)民主集中制论三年不开张,开张吃三年
  中国合宪性审查为什么由全国人大及其常委会来负责,还是民主集中制的要求。
  中国共产党向来强调民主集中制。1945年4月毛泽东在党的七大政治报告中提出“新民主主义的政权组织,应该采取民主集中制”时就强调“使各级人民代表大会有高度的权力”[11]民主集中制不仅作为党的组织原则写入党章,而且也在1954年正式写入宪法,成为国家机关的组织和活动原则。正因为强调民主集中制,所以1954年宪法强调国家权力集中于中央,集中于全国人民代表大会,强调由全国人大完全统一行使最高的国家权力。刘少奇在1954年宪法草案的报告中指出:“宪法草案第二条第二款规定:‘全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关,一律实行民主集中制。’我们经过人民代表大会制统一和集中行使国家的权力,就说明了我们的民主集中制。……我们的政治制度有高度的集中”“我国的全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力”。{10}244-245也正因为强调国家机关实行民主集中制,强调全国人大统一行使最高权力,所以1954年宪法规定全国人大行使“监督宪法的实施”的职权,负责合宪性审查。
  也正是基于民主集中制[12]的逻辑[13],1982年宪法继续规定由全国人大负责合宪性审查工作,“监督宪法的实施”,同时基于全国人大代表人数多而不便于进行经常性工作的考虑,所以决定适当扩大全国人大常委会的职权,也让全国人大常委会行使“监督宪法的实施”的职权。
  也正是基于当时对民主集中制的认识,当时著名宪法学者吴家麟先生认为,新宪法把“监督宪法的实施”的职权授予全国人大及其常委会,既保持了全国人大作为最高国家权力的地位,又解决了在全国人大闭会期间如何监督宪法的实施的问题。{11}
  三、中国人大合宪性审查的实践探索
  必须指出的是,我国的合宪性审查实践并不是始于2018年宪法修正案将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”之后。其实,早就有了初步的相关实践。概括起来,中国合宪性审查的实践主要有两大类:
  (一)全国人大及其常委会在事后主动审查确认法律或有关文件合宪
  这一种合宪性审查的做法至少出现过三次:
  1.1990年全国人大在通过《香港特别行政区基本法》的同时,通过一个专门的决定,主动宣布与宪法许多内容不一致的《香港特别行政区基本法》是合宪的。[14]
  2.1993年全国人大在通过《澳门特别行政区基本法》的同一天,同样通过了一个专门的决定,主动宣布与宪法许多内容不一致的《澳门特别行政区基本法》是合宪的。[15]
  3.2017年12月27日全国人大常委会通过决定在批准2017年11月18日广东省人民政府与香港特别行政区政府签署的《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》的同时,确认《合作安排》符合宪法。[16]
  (二)全国人大

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}上官丕亮.宪法实施的三大误区[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2014,(5).

{2}汉密尔顿,等.联邦党人文集[M].程逢如,等,译.北京:商务印书馆,1980.

{3}汤德宗.权力分立新论[M].台北:元照出版公司,2000.

{4}约翰·哈特·伊利.民主与不信任——关于司法审查的理论[M].朱中一,等,译.北京:法律出版社,2003.

{5}布鲁斯·阿克曼.我们人民:宪法的根基[M].孙力,等,译.北京:法律出版社,2004.打遮阳伞就显得很娘

{6}韩大元.宪法学基础原理[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

{7}上官丕亮.生命权宪法保障的理论基础研究[J].环球法律评论,2007,(6).

{8}北京大学法学院司法研究中心.宪法的精神:美国联邦最高法院200年经典判例选读[M].北京:中国方正出版社,2003.

{9}刘茂林.国家监察体制改革与中国宪法体制发展[J].苏州大学学报(法学版),2017,(4).

{10}全国人大常委会办公厅秘书二局.中国宪法文献通编[M].北京:中国民主法制出版社,2004.

{11}吴家麟.论新宪法实施的保障[J].河北法学,1983,创刊号.

{12}邢斌文.论法律草案审议过程中的合宪性控制[J].清华法学,2017,(1).

{13}凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

{14}张友渔.宪政论丛(下册)[M].北京:群众出版社,1986.

{15}上官丕亮.当下中国宪法司法化的路径与方法[J].现代法学,2008,(2).

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