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【期刊名称】 《法制与社会发展》
补救成本、价值损失抑或获益赔偿?
【副标题】 瑕疵履行救济的研究
【英文标题】 Cost to Remedy,Loss in Value or Disgorgement?
【英文副标题】 Study on Remedies of Defective Performance
【作者】 孙良国【作者单位】 清华大学
【分类】 合同法
【中文关键词】 补救成本;价值损失;获益赔偿;瑕疵履行;期望损害赔偿
【英文关键词】 the cost to remedy;loss in value;disgorgement;defective performance;expectation damages
【文章编码】 1006-6128(2011)03-0033-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 33
【摘要】

瑕疵履行时,法院是施加救济成本还是价值损失的赔偿是合同法的难点之一。赔偿计算方式的选择必须体现期望损害赔偿的目标。目前流行的Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则都有明显缺陷,而综合考虑意图、合理性以及政策则是目前规则的最好取代。而且获益赔偿可作为补救成本、价值损失之外的第三种可能实现期望损害赔偿目标的计算方式。我国现行《合同法》过于强调救济成本虽总体可行,但没有认真对待救济成本与价值损失之间的关系,也没有考虑获益赔偿的可能性,并不妥当。未来《合同法》应在此方面进一步完善。

【英文摘要】

Whether cost to remedy or loss in value is the better measure in defective performance of con-tract is a key point. The choice must embody the goal of expectation damages. The popular rules of Peevy-house Rule,Economic Waste Rule and Ruel of Loss in Value have expressive shortcomings,while the compre-hensive criterions of intent, reasonableness and policy may be the best alternative. And the disgorgement should be the third measure of damages in complete or defective performance. Current Contract Law of PRC only emphasizes the cost to complete is feasible as a whole,but it should supplement the other two measures which are loss in value and disgorgement.

【全文】法宝引证码CLI.A.1155355    

违约救济的目的是实现期望损害赔偿,这是合同法的公理之一。期望损害赔偿在不同合同类型中的特质并不相同,计算方式也不尽一致。如果一方当事人瑕疵履行[1]而且能够补救,尤其是在建筑合同或土地租赁等不动产交易合同中,可能面临一个窘境,即期望损害赔偿救济是以补救成本[2]为标准还是以价值损失[3]为标准。该问题已经成为合同法的难点之一,不同的合同法学派对此的观点不尽一致,不同国家或地区的法院在不同时期的意见也不尽相同。这既给我们分析问题提供了良好的机会,也提出了明确的挑战。我国《合同法》在此问题上并无特别具体的合理的规定,法院在法律适用时也没有清晰的指导意见。因此,上述问题的探讨有助于促进相关问题的理论分析和完善合同法的相关规定。而所有这些讨论的起点则是期望损害赔偿。

一、期望损害赔偿的正当性

期望损害赔偿是违约损害赔偿法的理想与标准,其目的在于使受害人处于合同履行时的地位。但违约一旦发生,合同履行时的地位事实上不能真实予以再现,即违约具有不可逆性,除非当事人能及时采取替代交易的方式实现履行时状态,在更多情况下,法律无法实现合同履行的事实还原。在一方违约时,尤其是瑕疵履行时,补救瑕疵的成本可能远超过价值损失,在这种情况下,究竟哪个计算标准能够实现当事人的期望?如上问题的解决依赖于对合同法中期望损害赔偿正当性的理解。

合同经由一方当事人发出要约、另一方当事人承诺而成立,订立的过程是双方当事人都同意一定的行动(包括作为与不作为),即达成合意。换言之,合同的本质即合意。合意是合同制度正当性的首要标准。单纯将合同界定为允诺或一系列允诺或者信赖,不可避免地具有单边性。不同流派的合同法理论家对期望损害赔偿的态度并不相同,如,福勒(Lon Fuller)和帕杜(Perdue)即认为,期望损害赔偿过度赔偿了由违约而产生了伤害的受允诺人,因为其赔偿了受允诺人原本并不拥有的东西。{1}(P52-53)目前流行的“合意”理论也并不能从其表面意义上解释,为何缔约人违约,相对人即可主张期望损害赔偿。因此,合意的理论依然需要进一步阐释下述原理:违约人违约侵害了非违约方权利,产生了损害,且该损害的额度为期望损害。

缔约人对自己未来的行动拥有决定权,这种决定权既体现为未来不为一定行为的权利(即消极自由),也体现为为一定行为的权利(即积极自由)。无论是服务合同、货物合同抑或其他类型的合同,当事人对未来行动决定权的标的基本上包括上述两个方面。合同一经成立,缔约人即应受制于一定的行动约束。而当事人的同意则是此种约束具有正当性的根据。同意的内涵非常丰富,此处“当事人的同意”不是简单生活意义上的同意,而是法律意义上的同意;不是简单的“同意与否”,也包括“如何同意”、“同意什么”。人在日常生活中所做出的同意无数,法律绝无必要也不能把所有同意都赋予强制力,只有经过法律价值评价为适当的同意才能够作为“法律意义上的同意”,且只有该种同意才能产生法律约束力。因此,同意是缔约方受制于未来约束的正当性根据。当然,合同法中缔约人的同意应具有根本的一致性,且应当形成合意。同意产生了对缔约人的约束力,在法律上即产生合同权利,同时基于自己的同意也为己设定义务。通常认为,订立合同是负担行为(义务行为),“在做出义务行为时,当事人所追求的主要法律后果是义务的产生(或确认)……通常,义务行为的目的是使所有的合同当事人承担一项给付义务。”{2}(P302)合同权利与合同义务具有相关性,内容具有根本的一致性。一方当事人的权利一般针对他方当事人,即其获得了针对他人的权利,该权利的内容即为对方当事人所同意的内容。因此,合意的意义不仅仅是其直接设定了权利,而且还经由合意实现了权利移转,即一方当事人获得了对他方同意的事项的权利。可见,合意的意义不仅仅是双方当事人各自所作出的两个同意的简单的“聚合物”,而是经由合意将自己同意的事项转移给相对方,相对方即获得主张该事项的权利。该权利在性质上为财产权。如果对方违反合意或合同,而不履行自己的义务,即可能对已经拥有此权利的相对方产生损害。因此,“如果受允诺人已经获得了既存的要求履行的权利,违约的期望损害赔偿即属合情合理。在此情况下,违约是剥夺了受允诺人已经拥有的东西。期望损害赔偿仅仅使受允诺人完好无损”。{3}(P18)

上述理解的优势有两点:一是与伤害原则相一致,该原则意指国家不应当干预个人自由,除非此人伤害或者可能要伤害到他人;{4}(P73)二是符合校正正义原则,该原则要求校正一人对另一人的不当行为。{3}(P10-11)期望损害即是非违约方所遭受的损害,而且违约人的不当行为也意味着权利人可基于其权利而取得期望损害赔偿的权利,以矫正该不当行为。概言之,期望损害赔偿是违约损害赔偿的通常计算方式。仍然需要注意的是,预期与当事人的合意并不完全等同,因为合同法不仅仅要尊重当事人的合意,而且还有超越于当事人合意的“法秩序”。这种“法秩序”可能对当事人的合意产生一种强制,即合意必须受到合同法的价值评判,如合同法不允许暴利合同,即使暴利合同是双方当事人的“合意”等等。但在通常情况下,两者可以等同使用,并不影响分析的有效性。

因此,我们在选择期望损害赔偿救济方式时,应当选择与该公理相一致的方法。这也是合同救济法的基本立场。期望损害赔偿的分析必须主要立基于当事人的合意,同时考虑到合同法的价值判断,如公平原则等。然而,我们在分析合同法问题,尤其在关注损害赔偿计算问题时,往往不很关注当事人合意的地位和作用。合意是合同分析的核心内容,是合同规则正当性的主要来源。合意其实就是要寻找当事人双方的意图,因此笔者在同等意义上使用合意与意图。

二、普通法关于瑕疵履行的救济规则及其评价

(一)普通法上关于瑕疵履行的救济规则:Peevyhouse规则、经济浪费规则与价值损失规则

1.Peevyhouse规则

Peevyhouse规则是Peevyhouse v. Garland Coal&Mining Co.[4]案件确立的。该案的基本事实是:原告拥有一个储有煤矿的农场,将其租给被告5年,协议授权被告采矿。被告特别同意在租赁期结束后回复土地原状。双方当事人也都认为,除了回复土地原状的工作,所有的协议内容均已完全履行。原告起诉被告违约损害赔偿。原告邀请的专家评估该回复工作的成本大约是29000美元。原告起诉主张25000美元赔偿。被告邀请的专家评估,不回复土地原状,价值降低只有300美元。俄克拉何马州最高法院裁判认为,原告只能主张300美元的损失。该规则内容为,校正违约的成本与履行和不履行的财产价值的差额严重不成比例时,受害方只能主张价值损失。{5}(P63)

2.经济浪费规则与价值损失规则

对救济方式是采补救成本还是价值损失的问题,美国合同法重述进行了相应规定,但两次重述的规定不尽一致。

《合同法重述》(第一次)第346 (1) (a)规定:

(1)对一方当事人缔约要建的建筑物而言,另一方当事人能够得到所有不可避免损害的赔偿判决,而该损害是建筑方在订立合同时有理由预见的,减去没支付且没有到期的合同价格部分,这些损害应当如下计算:

(a)就瑕疵或未完成的建筑,他能够得到的判决要么是

(i)合乎合同约定的建筑得以完成的合理成本,如果这是可能的而且不涉及不合理的经济浪费;

(ii)合乎合同约定的建筑的价值与所有人已接受履行建筑的价值之间的差额,如果根据约定完工涉及不合理的经济浪费。

该规则意味着两点:

第一,通常情况下,受害方可以获得补救成本的赔偿;

第二,如果涉及不合理经济浪费,受害方只能获得价值降低的赔偿。

不合理的经济浪费中的“不合理”无法予以充分界定,只能进行个案裁量,而这很大程度上取决于不同地域、层级的法院或者法官的个人背景、知识、经历和经验等因素。在实践中,一些法院求助于不合比例原则进行裁判,而这事实上已经与Peevyhouse规则相似。

《合同法重述》(第二次)第348条第2款规定:

(2)如果违约产生瑕疵或未完成的建筑,而且受害方的价值损失不能充分确定能够地证明,他可以基于以下情况而获得赔偿:

(a)违约所导致的财产市场价格的降低;

(b)完成履行或补救瑕疵的合理成本,如果该成本与其所受的可能的损失相比不是非常不相称。

至于如上这么规定的理由,该规则的注释c明确认为:

有时……补救瑕疵的很大一部分成本是要用来拆除施工不当的建筑,而该补救瑕疵的成本与受害方可能的价值损失明显不相称。基于补救瑕疵成本的损害赔偿会给受害方一种超过其价值损失的请求权,这会导致其重大的意外获益。法院不会做出这些判决。常言道,该判决会涉及“经济浪费”,但这是一个误导性的表述,因为受害方即使被赋予过多的损害赔偿,通常也不会付款来补救瑕疵,因为如果这么做将会使他有比增加的市场价格更高的花费。

应当说,“价值损失”这个概念是《合同法重述》(第二次)的核心,但“价值损失”作为该规则的核心概念,在此语境下令人困惑。如何计算这些价值呢?一种方式是将按照合同适当完成工程的价值作为工程的价值,而将有瑕疵工程的场所的价值作为实际完成的工程的价值。如果这就是起草人的意思,他们即复兴了Peevyhouse规则。但这是否是起草人的意思则是不确定的。{5}(P83)由于此种模糊性,不同法院对此理解也千差万别,“法院在理解‘价值损失’上出现了困难。一些法院通常会绕过它。一些法院将其与经济浪费相混同。一些似乎将价值损失等同于价值降低,将价值损失规则转化为Peevyhouse规则。”{5}(P82-83)因此,无论是经济浪费规则还是价值损失规则,基本上都要在两个客观的数字之间进行比较,而且据此做出价值判断。

(二)普通法上关于瑕疵履行救济规则的评价

1. Peevyhouse规则的优势与缺陷

在所有判断补救成本与价值损失救济方式的规则中,Peevyhouse规则最具有典型性,因此做重点讨论。

(1)该规则的优势北大法宝

该规则至少有以下三个优势:

第一,避免不当得利。假设建筑合同的当事人意欲出卖该建筑,尽管履行有点瑕疵,但该瑕疵不影响房屋安全和正常使用,有该瑕疵和没有该瑕疵的市场价值降低是500元或者更少;由于房屋的瑕疵在建筑物内部,而回复至合同规定的状态则要耗费5000元。如果房屋所有人以交易为目的,其再卖价格只低于符合合同约定质量的房屋价格500元,而回复合同规定状态的成本则是5000元,但回复成本的客观价值或市场价值则只有500元。因此如果当事人以交易为目的,所有人只有权获得500元的赔偿,如法律赋予其5000元赔偿,将有4500元属于意外之财。法院赋予其5000元的赔偿,所有人显然不会将5000元都投入到校正建筑物的瑕疵上,其更为理性的方法是将该资金投入其他用途,因此赋予价值损失不仅不会破坏当事人的预期,而且还合乎其预期。

第二,符合“效率”原则。Richard Posner(下称“Posner”)以Groves v. John Wunder Co.[5]一案为例认为,在这些案件中,根据效率原则,损害赔偿应当基于土地减少的价值。{6}(P153)补救瑕疵的成本过度赔偿了所有人,如果所有人真心希望回复财产的原状,他可以提起实际履行的诉讼。他认为,在该案中,原告在获得补救瑕疵的判决后事实上并没有将该资金用来回复财产的原状。此事实上反证了Peevyhouse规则的效率性。

第三,比较合乎正义观念。如果违约造成的损害与消除瑕疵所产生的收益过于不合比例,法院则不倾向于判予更大额的损害赔偿。事实上,合比例性既是一种生活观念,也是合同法所应当确立的一种理念。

(2)该规则的缺陷

该规则自然并非完美,其具有以下缺陷:

第一,没有认真对待当事人的意图。如果双方当事人明确规定了对结果的特别关注和意图,合同履行是合同目的之所在,而且毋以再行交易为目的,Peevyhouse规则的正当性将不存在。遗憾的是,俄克拉何马州最高法院没有在判决中论及当事人的意图,径直以补救成本与价值减少过分不成比例而拒绝授予补救成本的赔偿,将期望损害赔偿的计算简化为比较简单的数字比较。“期望损害赔偿”自身是“当事人之间的期望损害赔偿”,在损害赔偿的计算上绝不能脱离于当事人意图。Judith Maute在深入剖析本案后发现,与本案相关的事实表明,原告为了获得谈判的回复原状条款而放弃了通常在类似情况下场地租赁合同中经常存在的3000美元。{7} (P1358-1363)从这个事实看,原告需要的是合同的履行而非在意该场所的市场价值。Peevyhouse规则自身并没有将原告置于合同履行时的地位,违反了期望损害赔偿的基本目标和合同订立的目的。{5} (P65)俄克拉何马州最高法院并没有考虑期望损害赔偿或合同救济的目的以及作为判断期望损害赔偿关键要素的上述事实,而径直做出了土地价值减少损失的判决,存在明显缺陷。而就Peevyhouse案件而言,Peevyhouse规则在理论上很难得到法律经济学的支持,因为“完美的期望损害赔偿使潜在的受害人无论是在履行还是违约时并无差别。”{8}(P247)该规则适用于Peevyhouse案件时显然在履行和违约时产生了重大差别,当事人意欲获得回复原状的土地,而且相对方明确知道,此时要求实际履行自然也可。但当事人自然有其选择权主张损害赔偿而非实际履行,计算该损害的方法是作为“虚拟实际履行”(virtual specific per-formance) {9}(P1041)的替代交易。

第二,该规则有可能阻止不了不当得利。Peevyhouse规则的确有可能使违约方获得不当利益。因为如根据合同,违约方应负回复财产原状的义务,而其违反该义务,自然应当负担履行该义务的成本。合同是分配风险的机制,即使违约方可能当时没有考虑到风险的具体内容,但其却承担了该种风险。据Peevyhouse案件的具体事实,违约方已经通过不支付3000美元的费用表达了承担补救成本的意图,这个成本是29000美元,而事实上其只负担了300美元,28700美元即为违约方的不当得利。如果合同双方并没有或不能证明合同履行的意思,以价值损失作为期望损害赔偿也并非无事实理由和法律根据。

Peevyhouse规则自身不能说完全没理由,但由于没有考虑到合同当事人的意图以及预期,导致该规则缺乏当事人同意的正当性支持。效率从来不是超越于当事人之外的独立主体的强加,而主要是当事人自己在缔约时的判断。

2.对三项规则的共同评价

上述三项规则具有共同性,“在涉及缔约方没有全部履行其部分的建筑合同情况下,Peevyhouse规则,目前通用的经济浪费规则,以及更新的价值损失规则在同一个方面都是有缺陷的。因为他们都没有考虑这个问题,即受害方是否可能会花费裁判所判予的补救成本,他们倾向于否定当事人的全部预期。”{5} (P65)应当说,上述评价考虑到了当事人的意图以及当事人意图与期望损害赔偿的链接,但是依然不完美。

三、合理的取代:意图、合理性与政策标准

目前的Peevyhouse规则、经济浪费规则与价值损失规则都存在明显缺陷,而且还缺乏统一基础,这要求我们做出进一步的努力提供合乎合同法内在价值的判断标准。笔者认为,选择瑕疵履行的救济方式,应当考虑三个问题:意图、合理性和政策。当事人的意图是期望的直接体现,法律必须尊重;但其也须受到合理性的限制,法律不能鼓励浪费也不能用意图完全取代效率,合理性可能对意图施加一种强制;同时还要考虑到当代法律的政策取向,否则难以有效的把握规则变化与社会变化之间的相关性。

(一)意图标准

1.意图的意义

由上可见,补救成本与价值损失的讨论都是在期望损害赔偿的标题下进行的。因此,补救成本与价值损失救济的理想标准依然是期望损害赔偿。期望损害赔偿的理想状态则是损害赔偿之后的状态与履行无差异。意图是一个最为重要的标准,没有意图就没有合同法判断的构造性基础。这是合同法规则分析所必须首先予以考虑的。应当说,具体当事人的意图标准自身排除了“通常人”(reasonableperson,有的也译为理性人)的客观判断。如果从合同中不能判断意图,通常人的判断才能登场。

期望必须是当事人的意图。意图不是虚无缥缈的主观物,而是需要证实的实在。意图应当在当事人的合同文本中体现。合同体现偏好,而合同法保护这种偏好。偏好能够在合同协商和条款中得到证明。Richard Wirtz也正是从这个角度提出新规则的,即“当缔约人违反建筑合同时,所有人有权获得建筑物和完成成本,但只有他意图将该金钱用于校正违约时;否则,他只能获得财产的价值损失。”{5}(P75)该规则可以概括为“意图规则”(“intent rule”)。

在英国合同法上,意图规则占主流。“如果他已经补救或者意图补救,即使补救(瑕疵)的成本超过财产价值的差额,所有人也被认为有权获得该成本。”{10} (P219-220)在Radford v. De Frob-erville[6]一案中,原告将一块土地卖给被告,其中一个条款是被告会在这块土地上建一堵墙以与原告的土地区别开来。被告违约没有这么做。问题是,原告是有权获得补救成本的损害赔偿(如在自己的土地上建堵墙)还是有该墙和没有该墙的土地价值的差价的损害赔偿,前者的数额在裁判时是3400美元,在违约时是1200美元,而后者几乎为零。奥利弗(Oliver)法官认为,原告有权获得补救成本的赔偿。他说:“在目前的案件中,我完全相信,原告真想做这个工作,而且他意图花费这个赔偿金来完成这个工作。”{10}(P221)

意图与主观价值相连。偏好在很多情况下不能用市场价值来衡量,这是由选择对人的意义以及市场的客观性所决定的。市场一般不会考虑到每个人的特殊偏好,也不可能赋予每个人特殊偏好以特殊价值甚或价值。而具体合同是一个“私人市场”,在该市场中个人偏好都能得到尊重和实现。因此,合同法应考虑此种客观现象以及此种客观现象与合同法内在的契合性。在Willie’ s Construction Co.v. Baker[7]一案中,法院认为:

家的公平市场价值并不必然反应了对家之主人的价值。正像很多家的主人所发现的,为了使家合乎主人的个人口味所做的附属物或改造经常不会导致增加相应的家的市场价值,这是很平常的。系争合同规定要求一百英寸的地基墙并不常见,因为这会额外导致414美元的负担。根据Willie提供的专家证词,高于88英寸的地基墙非常罕见。而这是Baker从一开始就想要的一个特征而且Willie特殊同意了此点。因为Baker意欲将此修改作为个人口味问题,而非因为其会增加他们家的价值,所以难以对这个高度差进行估价。[8]

很多学者也指出此点:“选择完成成本的计算方式的另外一个原因是,实际受害方的损害不能充分反应在市场价格的比较中。”{11} (P865)应当说,上述法院意见充满了个人关怀以及合同法的内在价值关注,实现了法律规则与常识的紧密结合。而单纯将两个数字进行比较则不能体现合同法的内在价值。

2.谁之意图

Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则,均是以违约人为中心的。其与“以受害方的损害”为中心的立场不同。这三种规则潜在地将“以受害方损失为中心”转化为“以违约方所理解的损失为中心”并进而转化为“通常的违约人所理解的损失”为中心,缺少了具体合同当事人的实际关注。事实上,经由缔约程序,尤其是要约承诺程序,合同条款体现的合同意图就具有了共性,而该意图是判断损失的核心标准。

即使合同是合意,双方当事人的期望既可能相同,也可能存在差异;既可能比较明确,也可能难以确定。“法院试图基于一方或双方当事人的实际期望来选择救济方式,即使合同没有界定这些期望。如果当事人共有同一个期望,法院应当选择双方当事人都认为合适的方式。如果期望不同,法院不会选择仅基于一方当事人预期的救济,除非另一方当事人在合同成立时知道或应当合理知道该预期。基于当事人的实际期望来选择救济方式的困难是,合同所规定的期望难于或不可能确定。”{12}(P1460-1461)

此时,即使是补救成本,依然很难完全实现期望损害赔偿。Eisenberg认为:“被告已经获得了合同规定的利益而且实质上……原告不履行的损害赔偿的计算标准是履行对原告的经济价值而非补救成本。”{13} (P233)《合同法重述》(第二次)所确定的“价值损失规则”,试图要关注合同履行对非违约方的价值,但其确实只是在最小程度上影响了法院的分析。{12} (P1460)

3.何种意图

“一般情况下,完成成本的赔偿计算方式看起来比价值减少的计算方式更与该原则相一致,因为受害方能花费赔偿金来获得履行。”{11}(P865)普通法上流行的三种规则更多地强调两种客观价值的比较,而“意图规则”则更多地强调可证实的及作为合意内容的受害方的缔约意图,那么违约方的违约意图有没有意义呢?法律经济分析学者与其他学者的观点不同。前者一般认为,违约人是否有意违约与承担责任的范围没有关系;{14} (P1349-1364)而很多人认为,过错在实质上影响责任的承担和责任的范围。{15} (P1452-1459)在实践中,法官不可能完全忽视过错的地位。

在Peevyhouse v. Garland Coal & Mining Co.一案中,被告承认,其没有履行其在租赁合同中同意履行的义务,法庭记录中没有任何东西证明被告不能履行该义务。因此,被告的违约是有意的且不合乎诚信。{10}(P232-233)此时在损害赔偿的计算上,法院不宜以价值损失作为标准。因为,这种有意违约(willful breach)违反了合同当事人的预期,而这种预期的成本与价值损失过分不成比例。有意违约者将因其违约而获得意外收获。这导致合同法自身的缔约制度和体系无法正常运行。因此这种有意性使履行成本作为损害赔偿计算的标准予以正当化。为什么要对该有意性进行特殊对待呢?不同的学者理由不同,有的基于缔约道德性的考虑,{16}(P118-119)有的从“威慑”角度考虑。{17}(P1479-1500)而事实上看,违约多如牛毛,但违约进入法院裁判的比率比较低,为了预防未来机会主义违约或大规模违约的出现,对有意违约进行特殊对待理由尚属充分。

4.意图如何证明

意图是一个主观判断,但法律意义上的意图则具有特殊性,即其必须能够以客观证据证明,否则“意图规则”将陷入“主观恣意”的泥潭。而意图所产生的后果一般是主观价值大于标的的市场价值。否则,市场价值将足以弥补受害方的损失,而补救成本将无客观基础和法律正当性。真实意图的认定必须有事实基础,“因为主观价值的司法承认将鼓励人们欺诈性地主张其存在而且因为否定这些主张很困难,受害方的言词证据自身也不能充分证明其存在。”{18} (P382)但主观价值经常能够从客观上可证实的事实中推论出来。

意图证明的方式与合同当事人的身份相关。如果是商人,其以再交易为目的,而消费者往往以使用为目的。尽管当事人的身份并不具有终局性意义,但它的确提供了分析问题的重要因素。这种区分可能对举证责任有较大影响:“消费者/商人的区分可以最好用来分配主观价值的证明负担。如果消费者是非违约方,违约方负有证明如下事实的负担:只有客观价值才是客观的。当商人是非违约方时,其必须证明:主观价值是相关的。”{18} (P383)有学者对1970年代的美国所裁判的27个案件进行了分析,得出结论认为,法院将补救成本作为标准的计算方式,但倾向于将价值降低的判决赋予商人而不是非商人。”{18}(P396-397)

当然,主观价值的存在也可从合同价格中体现出来。一般情况下,“如果履行的原初价格超过履行对潜在买方的价值(即公平市场价值),那么主观价值就


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【注释】                                                                                                     
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