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【期刊名称】 《法制与社会发展》
非强制行政行为制度化探微
【英文标题】 Institutionalization of Non-compulsory Administrative Activity
【作者】 崔卓兰 刘福元【作者单位】 吉林大学 哈尔滨工业大学
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 非强制行政行为;制度化;规范内容;规范效力
【英文关键词】 non-compulsory administrative activity;institutionalization;content of regulation;effect of regulation
【文章编码】 1006-6128(2011)03-0003-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】

非强制行政行为是行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为。尽管此种行为越来越广泛地应用到了行政实践当中,但一直没有相关的制度对其进行规范。2005年以来,吉林和泉州等市相继制定了一系列规范非强制行政行为的制度文本并予以实施。实践结果显示,将非强制行政行为加以制度规范确实有着充分的正当性,亦能以其自身优势推动非强制行政的良性运作。然而,由于非强制行政行为的制度化仍处于起步阶段,如规范事项、责任类型和追责程序等很多细节问题还有待进一步完善。

【英文摘要】

Non-compulsory administrative activity is activities by the subjects of administration toward counterparts not as orders or compulsory requirements. More and more such activities appear in practice,but there are no regulations on this except that since 2005 some provisions emerge in Jilin and Quanzhou. The practices show that it is quite legitimate and constructive to regulate non-compulsory administrative activities.However, since the institutionalization on non-compulsory administrative activities is just in its initial steps,more details should be perfected such as matters under regulation,types of liabilities,and process for liability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1155358    

2009年末,国务院在《关于深入贯彻落实<全面推进依法行政实施纲要>的实施意见(征求意见稿)》中指出:“要积极创新行政执法方式,更多地运用行政指导、行政合同等非强制性执法手段。”而2005年以来,在吉林和泉州等市相继开展的非强制行政实践活动也已取得了显著成效。这就意味着,非强制行政行为已经从行政法学理论研究中所主张的行为类型,转化为行政主体在行政活动中切实应用的执法手段。面对这些丰富的实践成果,行政法学应当在现有的诠释非强制行政行为的性质、种类、价值、功能等的理论积淀之上,进一步对其制度形式—是否应当通过成文的制度条款将其固定下来、这种制度应当包括哪些内容、具备何种效力—进行研究和探索。可以说,非强制行政行为的制度化是通过制度规约的形式促进政府柔性执法的有效途径,本文将对已有的非强制行政行为制度文本的文本格式、规范内容、效力机制等微观问题进行考察和分析,以期为该制度形式的进一步完善和发展提供一个参照。

一、非强制行政行为制度化的正当性阐释

一般而言,非强制行政行为是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为,主要包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和非拘束行政计划等非强制权力手段。在此类行政行为中,相对人享有基于利益判断,而作出是否服从的选择自由,相对方若不服从,行政机关不能因此给予处罚或其他形式的制裁。其实现主要是以相对方的心理与意识的认同为前提,是通过利益诱导、道理说服以及依靠政府的威信赢得服从。{1}(P52)罗豪才教授在《中国行政法治建设30年》一文中指出,立法中的引导性、建议性、激励性、协商性规范,标准化治理中的各种非强制性标准等是我国行政法的重要发展目标。{2}(P6)而袁裕来律师亦指出:“行政行为一定具有单方强制性,这是一种传统、陈旧的观点,随着社会的发展以及相对人素质的提高,行政机关采用‘行政指导’、‘行政合同’等不具有强制性或者不大具有强制性的方式来达成行政目标,正越来越普遍。”{3} (P162)尽管当前非强制行政行为本身的正当性已经不容争议,但这种行为方式是否应当通过制度形式固定下来,则仍缺乏有效的论证,甚至还存在着些许反对意见。我们认为,非强制行政行为制度化的正当性主要包含以下三个方面:

(一)非强制制度所强制的是行政主体而非相对人

对于非强制行政行为制度化的第一个质疑在于,但凡制度皆具有约束性质,都需要强制力来保证实施—“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”{4} (P1756)必须通过惩戒措施和责任追究才能贯彻下去,而“突破了传统行政的强制中心本位,吸收了私法的某些法律原则,在行政决策中溶入了相对人愿望和利益”{5}(P93)的非强制行政行为一旦制度化,就必须用强制来保证其制度效力,这就产生了一个显而易见的矛盾:制度化的“非强制”行政行为只能用“强制”手段保证实施,这样一来,以劝导、协商、合意、柔性执法为基本手段的非强制行政行为就失去了其主要特色,与普通的强制行政再无二致。

面对这种质疑,我们首先必须承认,制度化的非强制行政行为确实具有一定的约束力和强制力,而非只具宣传和号召功能的道德指南;但这种质疑没有认清的是非强制制度约束和强制的对象—非强制制度所针对的不是相对人,不是通过这种制度硬性地要求相对人为或不为一定行为、不是通过为相对人设定行政处罚等不利后果来保证非强制制度的实施—非强制制度所约束和强制的对象是且只能是行政主体,其目的一方面是通过制度的方式将非强制行政行为固定下来,使非强制手段成为行政主体必须采取的行为方式,而不再是可为可不为的选择性因素;另一方面则是通过权限、程序、步骤等条款规范行政主体的非强制行为,使其不再是无章可循的任意性行为。在这个意义上说,非强制行政行为制度化一方面使相对人所面对的行政指导等柔性手段保持不变,没有赋予这些手段以额外的强制性,另一方面则使行政主体的非强制行为更加规范、更受约束、更有章可循,而综合这两个方面的效果,则是相对人会在没有使自身受损的情况下获得了更为优良的行政服务,恰好符合帕累托最优(Pareto Optimality)所指认的标准。

“现代法治发达国家的行政法典则都由两套不同的体系构成,一套是规范政府行为的典则,另一套是规范行政相对人的典则。”{6} (P7)非强制制度就是非常典型的“规范政府行为的典则”,而非“规范相对人的典则”。关于这一点,作为制度制定者的行政主体也有着清醒的认识:“非强制行政管理对于相对人来说是自愿的、非强制性的,但对于我们执法人员来说就是强制性的,不是可做可不做的,而是必须做的,对违反市局非强制行政管理十项工作机制等相关制度的行为,视为不作为或滥作为,要进行问责,奖优罚劣。”简单说,就是“对外软管理、对内硬约束”。[1]一句话,“非强制行政行为”的“非强制性”是针对相对人的,“非强制制度”的“强制性”则是针对行政主体的,二者并不存在矛盾和冲突。

(二)制度化并不影响非强制行为的柔性和灵活性特征

非强制行政行为最为显著的特征之一就是其柔性和灵活性—行政主体在不同的行政情景中面对不同的相对人可以“对症下药”地实施不同的非强制措施,各种措施之间亦可根据具体情况相互转化,而非像强制性行为那样必须按照既定的制度规定一贯到底。因此,对于非强制行政行为制度化的第二个质疑就在于,制度化“将不利于其机动灵活、柔性温和长处之发挥”,{7}(P71)因为非强制行政行为所固有的特征“决定了立法约束的有限性,立法机关即便制定了规范非强制行政行为的规则,也应当给予行政机关足够的自由,否则,将扼杀非强制行政行为的灵活性与适应性。也就是说,对非强制行政行为进行严格的立法规制既无可能也无必要”。[2]

但是我们认为,从已有的制度文本来看,非强制行政行为的制度化并不影响其柔性和灵活性特征。因为,首先,在原则层面,非强制制度的制定者已经考虑到了柔性和灵活性这一非强制行政行为的核心特征,并将其写入到制度规范当中,作为统领各种非强制措施的纲领和原则。如《吉林市工商行政管理局守法经营提示制度(试行)》第四条规定:“开展守法经营提示应当遵循预防为主、重在提醒的方针,本着方便、及时、灵活、效益的原则,根据执法工作和行政相对人的情况,及时、灵活地采取既能够方便行政相对人,又能够节省双方成本的方式、方法进行守法经营提示。”其次,在实体层面,现行的非强制制度更多地体现为规格性要求而非内容性要求。以《吉林市工商行政管理局查处违法教导制度(试行)》为例,其第六条规定:“开展查处违法教导工作应当符合下列要求:(一)教导对象具有针对性。……(二)教导内容具有合法性。……(三)教导手段多样化。……(四)教导方式人性化。……(五)指导建议具有可操作性。”现行的非强制制度中相当一部分都是这种规格性要求,这类要求不是在束缚行政主体必须采用哪种非强制行为、该种行为必须具有何种内容,而是要求行政主体若实施此种行为应当达到何种标准,从而保证非强制行为的质量,防止非强制行为形式化、走过场、不为相对人提供实质帮助的现象,而并不对其柔性和灵活性构成影响。最后,在程序层面,现行非强制制度中的程序性规定大多是可选择性的而非单一性的。虽然我们在制度文本中仍然可以找到一些单一性的程序规定,如《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第十二条规定:“工商机关实施行政指导和对行政指导项目进行评估,不得收取任何费用。”第二十六条规定:“工商机关实施行政指导,应当得到行政相对人同意并在其协助下进行。”但大量的程序性规范其实是可选择的,如其第十七条规定:“行政指导可以采取书面形式,也可以采用口头形式或电子数据等其他合理的形式。”而《吉林市工商行政管理局查处违法教导制度(试行)》第十条的规定则更为明显:“工商机关开展查处违法教导工作可以通过下列途径进行:(一)当场直接进行教育引导。……(二)借助媒介广泛开展法制教育。……(三)召开恳谈会、座谈会、行政告诫会。……(四)发送行政指导建议书。……(五)发送预警通知书。……(六)依托行业组织进行教育引导。……(七)其他有效途径。”可见,现行的制度文本已经充分照顾到并体现出了非强制行政行为的柔性特征,“制度=硬化+僵化”这样的担心对于非强制行政行为制度化而言并没有过多的必要。

(三)制度化能够有效促进强制性行为向非强制行为转化

其实,对于非强制行政行为制度化是否具有正当性,最好的证明就在于其在实践中所表现出来的一系列优势。比如,“将常态行为制度化有三个好处。第一,制度化的行为会给人以可信赖的感觉,可以提高国家机关的公信力。第二,制度化可以进一步科学的规范执法人员的行为,并提高工作效率。第三,常态行为的制度化也就意味着这一行政管理模式被相对固定下来,对于非强制行政管理体系的稳定有着重要作用”。[3]

事实上,强制性行政行为和非强制行政行为是可以相互转化的,而非强制行政行为制度化的一个至为重要的实践效果就在于:通过成文的制度减轻了包括行政处罚等在内的强制性行政行为在行政活动中的比重。在一个行政指导的范例中,桦甸市工商局“向豆制品加工厂作坊的业主们宣传了商标在市场经营中的重要作用,并和业主们多次研究干豆腐商标图样及申请商标注册事宜。……2006年11月桦树乡豆制品协会的‘善林寺’商标注册证下发”。[4]其实商标问题本就是工商部门的职责所在,工商部门通过行政指导的方式履行职责的主要意义则在于:用“引导相对人注册合法商标”的非强制行为去替代“惩罚相对人无商标或商标违法”的强制性行为。工商部门不管是采取强制的惩罚行为,还是采取非强制的指导行为,都能够完成自身的职责,但采取非强制的方法显然比强制方法效果更好—从相对人的利益和心理认同上看,行政主体引导相对人从事合法行为无论如何总要好过于等相对人违法之后再对其进行处罚。就此而言,吉林市工商局制定的《守法经营提示制度》和《规范经营劝导制度》都是旨在引导相对人从事合法行为,从而减少由相对人违法所带来的行政处罚。于是,“实施非强制行政管理以来,分局的行政处罚立案数明显下降,由2004、 2005年的平均150件,下降为2008年的73件,其中大要案件占案件总数的80%以上,案件类型结构得到明显改善,案件执行率也大幅上升,由以前的72%上升为93%”。[5]可以说,非强制制度促进了行政实践中强制性行为向非强制行为的转化—非强制制度能够将行政主体的非强制行政行为硬性地固定下来,使其不再是行政主体可以选择的事项,不再是可为可不为的自由决断事项,而是必须实行的制度性要求。因此,只有通过制度化才能真正实现学者所主张的“非强制行为应当优先于强制行为付诸实施”的原则,{7}(P95)从而也就能相应地减少行政处罚等强制性行政行为所占的比重;而强制行为比重的降低又能减轻那种通过行政处罚和行政强制措施来为政府“创收”的弊病。[6]

二、非强制行政行为制度化的规范内容考察法宝

2005年,泉州市工商局制定了《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》和《泉州市工商行政管理机关行政指导评估暂行办法》等规范性文件;2006年以后,吉林市工商局制定了《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》和《吉林市工商行政管理局非强制行政管理项目评估暂行办法》,以及包括《吉林市工商行政管理局行政信息公开制度(试行)》等在内的十项工作机制。本部分将对这些非强制制度的规范内容进行考察。

(一)现行非强制制度规范状况概览

现行的非强制制度都是按照不同的非强制措施或者说非强制的行为类型分别制定的。下表列举了吉林市和泉州市已经公布实施的所有非强制制度文本:





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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}崔卓兰,孙红梅.非强制行政行为初探[J].行政与法,1998,(3).

{2}罗豪才.中国行政法治建设30年[J].国家行政学院学报,2008,(6).

{3}袁裕来.特别代理:民告官手记Ⅳ[M].北京:中国检察出版社,2008.

{4}中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第5版)[M].北京:商务印书馆,2005.

{5}崔卓兰,于立深.行政规章研究[M].长春:吉林人民出版社,2002.

{6}张淑芳.行政法援用研究[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

{7}田文利非强制性行政行为及其法治化路径研究[M].北京:知识产权出版社,2008.

{8}吉林市工商局工商所政务公开工作规则[EB/OL]. http://www. jlsgs. gov. cn/wzshow. asp? id=505,2010-06-23.

北京大学互联网法律中心

{9}吉林市政务公开网[EB/OL]. http://www. jlzwgk. gov. cn/,2010-06-23.

{10}泉州工商红盾信息网[EB/OL].http://www. qz. fjaic. gov. cn/qzgs/portaL shtml? method=listContent4Pager&categoryld =47,2010-06-23.

{11}高军,谢忠宝.非强制行政行为的法治化思考[J].北华大学学报(社会科学版),2010,(1).

{12}莫于川.行政指导要论—以行政指导法治化为中心[M].北京:人民法院出版社,2002.

{13}关于泉州市工商局推行行政指导工作的报告[EB/OL].http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/11/67/5d4fabl8330221ded782d5d3246c5482_0.html,2010-06-23.

{14}余凌云.行政指导之中的合法预期—对泉州工商局实践经验的考察与思考[J].法学家,2007,(5).

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