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【期刊名称】 《法学研究》
罪数形态理论正本清源
【作者】 刘宪权【作者单位】 华东政法大学{教授}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 罪数形态;体系定位;判断标准;法定形态;处理形态
【英文关键词】 quantity of crime, judging criterion, statutory pattern, rewarding pattern
【期刊年份】 2009年【期号】 4
【页码】 122
【摘要】

罪数形态作为一罪与数罪中诸种复杂的犯罪形态的总称,其既区别于典型一罪,也区别于典型数罪。罪数形态理论既涉及罪数的判定,也涉及罪数的处罚,罪数形态的体系定位应为兼具犯罪论与刑罚论的二元论。在罪数的判断标准上,应注意将形式上罪数的区分标准与法律评价上罪数的处断标准相区别,形式上罪数的区分标准只能是犯罪构成,法律评价上罪数的处断标准则应考虑罪刑均衡、诉讼效益等原则。犯罪构成的复数性、非典型性与法律后果上的不并罚性是罪数形态的两个基本特征。应以有无刑法规定为标准,将罪数形态分为法定的罪数形态和处理的罪数形态两类。

【英文摘要】

Quantity of crime, a subordinate legal terminology that applies to all complex criminal patterns, is different from typical single crime and typical plural crime. The primary task of the research into the theory of quantity of crime is to determinate whether a certain crime is a single crime or a plural one, and to reveal the essential characteristics and constituting elements of all kinds of complicated quantity of crime. The introduction of a systematic theory of quantity of crime is conducive not only to the perfection of criminal judicature, criminal legislation and criminal theory, but also to the prevention of repetitive evaluation of a single crime and the minimization of influx of judges’ subjective opinions, thus contribute to the realization of justice in criminal law.

The theory of quantity of crime, which focuses its attention on problèmes such as the determination of the number of crime and the application of penalty thereto, should adhere to the dual- istic theory that integrate both the crime theory and penalty theory. With respect to the judging criteria of the quantity of crime, a clear distinction should be made between the criteria in a formal sense and the criteria in a legal appraisal sense. The former takes only the constituting elements of a crime into account, while the latter considers such principles as prosecution efficiency, balance between crime and penalty, etc. Generally speaking, according to the principle of balance between crime and penalty, single crime gets single penalty and plural crime get homologous penalties. But to realize substantive balance, plural crime may sometimes get only one penalty. The prosecution efficiency principle requires that, in some situations, the damage caused by the plural crime must be accumulated, and the criminal act will be judged as one crime pursuant to law.

The quantity of crime has two basic features, including its plural and atypical elements in the constitution of a crime and the denial of cumulative punishment thereof. The quantity of crime should be divided into two categories, that is, quantity of crime in statutory pattern, such as combinative offense and aggregated consequential offense, etc.,and quantity of crime in rewarding pattern, such as implicated offense and consecutive offense, etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.1229143    
  所谓罪数,顾名思义,是指犯罪行为所构成的罪名的个数。罪数的字面涵义并非是针对既定的数个犯罪事实或现状而言,而是依照有关法律规定或基本法理,对行为所触犯的犯罪的“个数”的系统清点和梳理。犯罪行为如果触犯单一罪的,是一罪;如果触犯数个罪名,则可称之为数罪。[1]由于实践中具体犯罪在涉及到一罪与数罪时,情状复杂且形态不一,因此,罪数的认定也必然纷繁复杂、界限难分。应该看到,罪数作为一种客观存在的犯罪现象,伴随着法律文化的发展以及研究的深入,已经逐渐发展为一种理论形态。
  典型一罪与典型数罪在定罪和量刑中界限清晰且易于划定,因而不是罪数形态问题研究的对象。但是,现实生活中犯罪现象千变万化,错综复杂,许多犯罪行为既不是典型一罪也不是典型数罪。例如,一行为产生数结果,是一罪还是数罪,该如何处罚?笔者认为,罪数形态是一罪与数罪中诸种复杂的犯罪形态的总称,罪数形态研究的主要任务在于根据行为人具体犯罪行为事实,确定其犯罪个数究竟为一罪还是数罪,揭示各种复杂的罪数形态的本质特征和构成要件,以阐明各种罪数形态的共性、界定相互区别的标准,并确立对各种罪数形态的处断原则。其理论形态主要包括想象竞合犯、结果加重犯、继续犯、转化犯、结合犯、惯犯、连续犯和牵连犯等。
  罪数形态理论是刑法理论中相当复杂的问题,“它与刑法总论中的基本原理、原则和范畴及刑法各论中的罪名、罪状和法定刑纵横交错,形成了样态万千、纷繁复杂的交叉网络。”[2]在大陆法系刑法理论中,罪数形态理论一直是一个极富理论和实践意义的研究课题,有关罪数问题的争论也非常激烈。目前,我国刑法学界对罪数形态理论的研究已相当深入,在这一研究领域产生了大量的著述,几乎在所有的刑法理论论著里都有罪数形态的一席之地。但是,综观这些有关罪数形态的著述,绝大多数研究是围绕罪数形态理论中具体的罪数类型展开,缺乏对罪数形态本身体系且成熟的探索。同时,必须承认的是,当前我国对各罪数形态的界定也较为混乱,不仅刑法学者会对同样的刑法实例作出不同的论述或思考,而且司法实务人员也会对相同的案件作出绝然不同的指控或判决,为此,理论上甚至有人提出应该取消罪数形态,即只要数罪就须并罚。有鉴于此,笔者认为,重新认识罪数形态理论的价值,为罪数形态理论正本清源,无疑具有重要的意义。
  一、罪数形态理论存在的价值
  由于罪数认定中的复杂性,导致罪数形态理论研究经常陷入困境,为此,理论上甚至有人对罪数形态理论存在的价值提出了质疑。笔者认为,罪数形态理论的存在具有极为重要且不可替代的价值。
  (一)完善刑事司法、立法及理论的价值
  1.建立科学的罪数形态理论有利于刑事司法的完善
  从目前看来,罪数形态问题,不但刑法理论界对其处理相当棘手,而且司法实践中更是将之视为畏途,往往或有意或无意将其忽略。司法人员在办案过程中由于罪数认定有误,该并罚的没有并罚,不该并罚的实行了并罚,这种情形时有发生。[3]造成这种现象的重要原因之一便是刑法理论对罪数形态问题的研究还不够深入,或者理论缺乏可操作性。罪数研究的目的归根结底在于实践中的应用,为实践服务是理论研究的宗旨,如果我们能够建立科学的罪数形态理论,对于司法实践的促进意义是显而易见的。
  以我国刑法中牵连犯的处罚为例,有学者指出,对我国刑法关于牵连犯形态的各条规定进行法理性的对比,发现刑法对牵连犯的情形的规定有三种结果,一是数罪并罚,二是从一重处,三是从一重重处。那么,与之相适应,学界有三种主要意见来论证牵连犯的处罚原则:(1)对牵连犯应该数罪并罚,以刑法规定的从一重处、从一重重处为例外。(2)对牵连犯应从一重处,以刑法规定的数罪并罚、从一重重处为例外。(3)对牵连犯应从一重重处,以刑法规定的从一重处、数罪并罚为例外。[4]毫无疑问,三种意见都是基于刑事立法的规定进而推出的相关结论,但是并没有圆满地解决我国刑法关于牵连犯之规定中所内含的矛盾。因为从逻辑的角度分析,基于同一性的要求,任何罪数形态理论都不应该对同一事物的判断做出三种矛盾的判断结论。也正因为如此,就目前我国的刑事司法状况而言,并存着两种不同的牵连犯处断原则和处断结果。既然根据刑法规定推导的牵连犯及其处罚原则无法给我们一个科学的结论,那么,我们必须考虑是否得出以上结论的前提就是错误的,即有必要探究以上这些有各异处罚规定的刑法条文规定是否都属于牵连犯,牵连犯的本质又是什么等本源性问题。如果能够有正确的牵连犯理论作指导,以上的争议或许就能迎刃而解。
  2.建立科学的罪数形态理论有利于刑事立法的完善不少国家在刑法总则中规定有特殊罪数形态的处罚原则。如德国刑法典第52条对想象竞合犯作出了规定,“同一犯罪行为触犯了数个刑法法规,或数个犯罪行为触犯了同一刑法法规的,只判处一个刑罚;触犯数个刑法法规的,依规定刑罚最重的法规为准,所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚。”[5]日本刑法典第54条则对于想象竞合犯及牵连犯的处罚作出了规定,“一个行为同时触犯两个以上的罪名,或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。”[6]具体到我国,建国后,在中华人民共和国刑法的某些草案中,曾对牵连犯、想象竞合犯、牵连犯作过专门规定,后均因故删去。[7]我国现行刑法第89条有“犯罪行为有连续或者继续状态”的追诉时效的规定,则被认为是我国刑事立法中存在连续犯、继续犯的法律依据。但是更多的诸如想象竞合犯、牵连犯、结合犯等在刑事立法中均未有明确规定。因此,如果我们能够建立科学的罪数形态理论,统一想象竞合犯、牵连犯等罪数形态的处断原则,并能将相关的内容规定在刑法总则条文之中,这无疑是刑事立法的一大进步。
  另外,刑事立法关于具体罪刑规范一般仅涉及单个罪,与罪数形态问题无关。但是,当两种罪行连带发生具有很高概率且从刑事政策考虑需要严加打击时,刑法分则在规定具体罪名的构成及处罚时就可能涉及到罪数问题。例如,“两高”《关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1992年4月)规定:“因暴力抗税实施伤害、杀人行为的,按伤害罪、杀人罪定罪处罚,或者根据案情实施数罪并罚。”1997年刑法典规定了抗税罪后,最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则指出:“实施抗税行为致人重伤、死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,分别依照刑法第234条第2款、第232条的规定定罪处罚。”从以上介绍可以看出,1992年解释与2002年解释在相同情形时处理上有一定差异,前者不排除数罪并罚的可能,而后者则只能定一罪。另外,现行刑法第202条抗税罪与第263条抢劫罪的司法解释与刑法规定情形也不相同。抢劫罪致人重伤、死亡是法定的结果加重情节,而按照上述现行有关抗税罪的司法解释规定,实施抗税行为致人重伤、死亡,则构成故意伤害罪、故意杀人罪。也即抗税罪致人重伤、死亡属于转化犯,改变了罪名,应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚;而抢劫致人重伤、死亡属于结果加重犯,不改变罪名,仍以抢劫罪定罪。类似的情况在刑法分则具体罪的规定中还有很多,为什么同样是致人重伤、死亡情节,在不同的法律条文中有不同的规定呢?事实上,只要我们依据科学的罪数形态理论,就会产生正确的刑事立法和司法解释,同时也完全可以从相关刑事立法和司法解释的规定中得出正确、可靠的结论。
  3.建立科学的罪数形态理论有利于现代刑法理论的充实和完善
  由于各国刑法法律渊源、法律传统和法律意识不同,对于罪数形态的研究也迥然有别。英美法系等国家的特色是以判例法为主,不注重研究罪数形态。无论是异种数罪、同种数罪,均按数罪起诉和审判,一个行为触犯数个罪名,也按数罪起诉和审判。正如储槐植教授所言,美国刑法中没有想象竞合犯、牵连犯等概念,对于想象竞合的情形,如放火造成人员死亡,应构成放火罪和杀人罪实行并罚。复合行为(手段行为与目的行为)构成的罪,如果手段行为超过限度而构成犯罪的,则可以与目的行为实行数罪并罚。[8]也即,在美国刑法中,对于罪数的标准,既不采行为说,也不采结果说,既不采犯意说,也不采构成要件说,而是根据行为或结果符合几项法律规定来确定构成犯罪的个数。与之相应的是,美国刑法理论上对罪数的研究也非常肤浅,没有形成系统的理论。与英美法系不同,大陆法系国家多以成文刑法为主,不断汲取刑法理论的研究成果,并根据时代和形势要求,经常补充和修改成文法典。这就必然要促进刑法理论包括罪数形态理论的研究。[9]正因为如此,当前大陆法系国家学术界关于罪数形态的研究是非常活跃的,可谓百家争鸣、学说林立。
  我国的罪数形态理论源于前苏联的刑法理论,后又深受大陆法系尤其是日本相关立法例、学说的影响。由于前苏联及日本刑法理论在根本上存有冲突,以致我国罪数形态理论的研究在许多基本概念上还存在重大分歧,研究目的也不明确,这些无疑大大影响了罪数形态理论研究的深度和广度。由于罪数形态理论在整个现代刑法理论体系中占有极其重要的地位,因而上述情况的存在必然会直接影响到刑法理论的发展和完善。由此观之,建立科学的罪数形态理论是发展和完善刑法理论的重要组成部分。
  (二)贯彻禁止重复评价原则的价值
  在现代社会的法律领域中,刑法作为以国家强制力为后盾的行为规范,具有对人的行为的评价机能。刑法评价机能的发挥必然涉及刑法的行为评价机制和评价原则。其中,禁止重复评价就是刑法中行为评价应遵循的重要原则之一。
  禁止重复评价,是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。[10]在刑法的行为评价中,之所以要禁止重复评价是由法的正义性决定的。法的正义性是法的最重要的价值取向之一,正如美国学者约翰·罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值。某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除”。[11]在刑法领域,法的正义性主要体现为分配的正义。“刑法属于公法的范畴。因此,刑法中的正义,不是所谓平均的正义,而应该是分配的正义。”[12]“刑法遵循分配的公正的原则。刑罚的轻重应该与罪行的轻重相符合;这既适用于普遍的、法律的规定,也适用于个案的判决。”[13]因此,正义或公正原则在刑法领域中主要体现为犯罪与刑罚二者之间的均衡关系。传统的报应刑论都将平等、均衡的正义理解为刑法的理念,主张刑罚应与犯罪相当。报应刑论关于罪与刑之间均衡关系的理解是:刑罚给犯罪人所施加的损害和痛苦应与犯罪恶果的损害等量或等价。现在的报应刑论都主张等价报应说。与报应刑论相对立的教育刑论主张分配的正义。根据分配的正义,刑罚的轻重不仅应与犯罪行为的危害程度相适应,还要与犯罪人的人身危险性相适应,轻者轻罚,重者重罚。[14]总之,法的正义性在刑法领域体现为罪与刑的均衡、比例关系。为此,刑法中的行为评价要遵循禁止重复评价原则,要在惩罚犯罪、防卫社会的同时,切实有效地保障被告人的权利,防止不恰当地加重被告人的责任,以期实现罪刑的均衡性。[15]
  禁止重复评价原则及其所彰显的价值理念对于行为的评价具有重要的价值调控和指导作用,尤其是在刑法竞合领域。由于行为人的犯罪行为有可能实现数个构成要件,这种状况究竟为一行为或数行为,是成立一罪还是数罪,在刑法的评价上应有可数性,如此才能决定行为人的行为究竟属于犯罪单数抑或犯罪复数,避免一罪数罚;否则,对于同一行为可能数次加以处罚,则无疑意味着罪责扩张,而与罪责刑相适应原则相违背。[16]
  应该说,在刑法立法领城,作为罪数形态之一的法条竞合是禁止重复评价原则的一种具体表现方式。法条竞合是立法者在立法的过程中基于一定的立法技术和立法目的对一行为进行重复评价的结果。在立法过程中,立法者为了规范错综复杂的犯罪行为以及保护不同的客体,对同一行为的不同方面或者不同阶段分别用不同的条文加以规定。这样,法条间就会出现包容、交叉等逻辑关系。在此情况下就必然会出现一个行为同时符合数个法条即法条竞合的情形。然而,在司法领域,对行为的定罪量刑要遵循禁止重复评价原则。这是因为在法条竞合的情况下,仅存在一个行为,虽然在表面上这一行为与数个法律条文相符合,但是不能同时用数个罪名对这一个行为加以评价,否则就是重复评价。因此,在法条竞合的情况下,基于一行为所触犯的数法条间存在包容、交叉等逻辑关系,应从数个法条中选择一个最相适应的法条作为对行为进行评价的根据,宣告一个罪名,并依据该罪名确定一个刑罚,排除其他条文的适用,从而防止重复评价,以实现法律的正义。如我国刑法第233条、第234条和第235条分别规定,过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤行为,“本法另有规定的,依照规定”。这是因为我国刑法中许多犯罪都将过失致人死亡、故意伤害或过失致人重伤行为规定为犯罪的构成要素或量刑情节,刑法上述三个条文关于排除各该条法律适用的规定,旨在宣示对于同一过失致人死亡、故意伤害或者过失致人重伤行为,不得作多次评价。例如,交通肇事行为过失致人死亡,不应定交通肇事罪和过失致人死亡罪两罪,因为刑法第133条对肇事罪的构成要件之设置,已经将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一要素予以包涵。
  同时,贯彻重复评价原则不仅包括刑事立法对相关犯罪形态的特殊规定,还有赖于正确的犯罪构成理论、犯罪形态理论等加以指导。例如,经修订的1997年刑法施行后,对于一案走私多种对象的行为(如行为人实施了一个走私行为,但走私的物品中既有武器、弹药,又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止进出口的珍稀动物等物的)如何定罪量刑,司法实践中做法很不一致。有的认为这是一行为触犯数罪名,基于禁止重复评价原则,从一重罪处断;有的则主张实行数罪并罚。如果我们能以科学的罪数形态理论作指导,也就不会为究竟是定一罪还是数罪而反复纠缠、举棋不定了。
  由上观之,鉴于罪数形态的复杂性,建立科学的罪数形态理论,不仅能较好地贯彻禁止重复评价原则,而且还能最大限度地实现刑法正义。
  (三)限制法官自由裁量权扩张的价值
  笔者认为,建立科学的罪数形态理论在很大程度上可以减少数罪并罚的适用频率以限制法官之刑事自由裁量权。所谓法官之刑事自由裁量权是指法律赋予法官(包括审判机关)根据罪刑相适应的原则和刑罚的目的,在法定的范围内公正合理地对刑事被告人决定刑罚的权力和责任。[17]法官之刑事自由裁量权包括两大方面:一是定罪,二是量刑。而科学的罪数形态理论之建立更主要地体现在限制法官在量刑上的刑事自由裁量权。在审理案件的过程中,法官首先要解决被告人的定罪问题,在此基础上,需要对被告人的罪行确定应给予的刑罚。而当今世界各国多采用相对确定的法定刑,这就为法官行使自由裁量权提供了余地。对每个案件,由法官根据具体的案情,作出相应的判断,并由此在法律规定的量刑幅度内,选择一个合适的法定刑。实际上,法官的每一次选择判断都离不开自由裁量权的运用。这样,每一次选择判断都或多或少带有法官的个人情感和主观好恶,由此而使量刑可能出现偏差。可以说,在量刑过程中,法官所作的选择判断越多,出现量刑偏差的可能性也越大。在数罪并罚时,这种情况尤其明显。以被告人犯两罪,需要根据限制加重原则来数罪并罚为例:在此情况下,法官首先要对被告人所犯的两罪分别作出判断,并选择两罪所应分别适用的刑罚。然后,法官就要根据数罪并罚的原则,在两罪的总和刑以下,两罪中的某一最高刑以上,选择一个最终执行的刑罚。此时法官所作出的选择判断不是两次,而是三次。也即在两罪并罚的情况下,法官分别有三次个人情感和主观好恶的流露,由此出现量刑偏差的可能性也大为增加。但是,如果依据罪数形态理论,对某些实际数罪的情况,通过刑法规定或者实际处理,使原来确定一个刑罚需要经过法官多次选择判断,变成只需要法官一次选择判断就足够。这样就可以最大限度地减少数罪并罚的运用,从而限制法官自由裁量权的行使,尽可能降低量刑中出现偏差的可能性。
  基于这样的视角,笔者认为,建立科学的罪数形态理论意义十分重大。在当今乃至今后长时间内,我国刑事立法上应该更多地规定罪数形态相关内容的条款,司法实践中也可以注意加以适用。这不仅是法制建设完善的需要,而且也应是刑事法律制度的一种发展趋势。
  二、罪数形态在刑法体系中的定位
  众所周知,刑法体系根据其处理不同问题的任务进行划分,我们可将刑法内部体系分为两大部分,即犯罪部分与刑罚部分。与此相对应的刑法学也从内部体系上分为犯罪论和刑罚论两大部分。犯罪部分所处理的是认定单一行为与犯罪之间的关系,即是否构成犯罪、构成何种犯罪等;刑罚部分所处理的是在刑事责任确定后,选择确定刑罚之种类以及刑罚的程度,以作为最后执行的根据。那么,作为刑法基础理论之一的罪数形态理论到底属于犯罪论还是刑罚论呢?笔者认为,研究罪数形态在刑法体系中的定位,其目的在于探究罪数形态的实质。对罪数形态本质的认识以及体系定位不同,必然会影响到罪数形态的研究方向、罪数的判定标准和罪数的分类及其法律上的效果。从现有研究资料来看,对罪数形态本质的认识,由于立足点不同,学说对此争议颇大。
  (一)犯罪论
  犯罪论的代表为日本学者小野清一郎,其基于刑事古典学派的报应论或客观主义立场,认为“一罪或数罪的分别,含有犯罪之道义及法律之本质存在。科刑的轻重或手续上的处理,固与一罪、数罪具有关系,且须斟酌目的论之思考,惟此为其第二义,决定犯罪之个数,仍须以刑法之根本主义为依归,并非便宜或合目的性之问题……惟在本质上,因须依犯罪之成立要件决定犯罪之成否,并进而认定其为一罪或数罪,始有应如何科处刑罚之问题,因此,罪数论之本来领域,自仍属于犯罪论,实不待言”。[18]我国诸多学者也认为罪数论是犯罪论的一部分,其基本任务在于:从犯罪数之单复的角度描述行为人实施的危害行为构成犯罪的形态特征,阐明各种罪数形态的构成要件,揭示有关罪数形态的本质属性即实际罪数,剖析不同罪数形态的共有特征并界定其区别界限,进而确定对各种罪数形态适用的处断原则。[19]刑罚的适用是以罪数为前提的,而区分一罪和数罪又以犯罪的主客观要件为标准,所以刑罚的适用不过是罪数决定后的当然结果而已,既然刑罚不是决定罪数的标准,那么把罪数论归入刑罚论,就不免有倒果为因之嫌。[20]
  应该说,“犯罪论”从犯罪概念及其本来意义研究罪数问题,有其一定合理性。俗话说,皮之不存,毛将焉附?如果没有犯罪这一法律现象,有关犯罪的个数即罪数,则丧失其存在的基础。因此探讨罪数问题,必先论及犯罪的成立与否。但是,笔者认为,犯罪成立与否与犯罪的个数无论在理论上还是实务上都是两个不同质的概念,不能加以混淆。虽然一罪与数罪的界定本身应以犯罪的成立为根基和前提,但是,犯罪的成立与否并不能实际解决一罪或数罪的问题。以杀人案件为例,某人对他人射击一枪,造成一人死亡、二人伤害,在没有其他阻却违法情况存在的前提下,该人的行为构成犯罪自无疑义,但是以杀人罪认定还是以一个杀人罪与一个伤害罪并罚?抑或以一个杀人罪与两个伤害罪并罚?单纯以行为人的行为已经构成犯罪角度很难得出一罪还是数罪的结论。如果将罪数形态定位在犯罪论中,则罪数形态理论仅仅只能解决罪数的判断问题,但是却无法实际明确且必须明确的处断原则。可是,即使我们能够将罪数进行明确的区分,比如说牵连犯符合复数犯罪构成(触犯了二个以上罪名),我们仍然未能解决怎么处罚的问题。因此,将罪数形态定位于犯罪论中,似乎与设立罪数形态理论的宗旨和意义不符。
  (二)刑罚论
  刑罚论者认为,在刑法的问题上,最终所关注的焦点仍在于刑罚权的实现方面,亦即在于确认刑事制裁的种类以及刑度,故而对于罪数问题最终所关注的仍旧是具体刑罚的实现,罪数自身的状态及个数并不重要。因此,罪数形态问题应定位在刑罚论中,而不属于犯罪论。[21]我国台湾学者柯耀程认为,“刑法竞合论所处理的核心问题,系为对多数犯罪行为所呈现整体不法之共同刑的范围,予以形成”,“从对多数犯罪存在,而确立刑罚运用的具体情况上,加以分析,更可说明竞合论已然超越犯罪行为论之范畴,而为刑罚效果论之本质性问题”。[22]
  必须承认,刑罚论注重罪数形态研究之目的和刑罚之功能,同样有一定合理性。罪数研究的目的在于刑罚适用如何给予行为人不同的处置,进而明确刑罚的范围与程度。然而,如果将罪数形态定位在刑罚裁量体系中,似乎忽略了刑罚裁量的基本条件,在适用刑罚裁量之前,必须先确定裁量所需要的犯罪个数及刑罚范围,以作为刑罚裁量的前提。因此,如果罪数形态无法明确刑罚裁量的前提范围,那么对于罪数形态中的刑罚裁量,依旧是缺乏指导意义的。因此,将罪数形态论定位为刑罚论的见解是有欠妥当的。
  (三)二元论
  该说认为,罪数问题实为架构于犯罪论与刑罚论中间之桥梁,刑法罪数论的主要任务,系就一定的犯罪事实,决定以如何之罪名加以评价,其评价的目的在于使刑罚适用的范围与程度趋于明确,罪数论如离不开犯罪论,也离不开刑罚论,却不为犯罪论或刑罚论之一而涵盖。基于此,罪数论应为架构犯罪论和刑罚论之桥梁。日本刑法学者福田平、大眆仁等赞同此说。他们认为,多数人通常把罪数论作为犯罪论的一部分加以探讨,其实在刑法上不仅认为犯罪的个数本身具有重要性,而且在对行为人科刑上把一罪和数罪的不同处遇亦应作为重点,罪数论特别在合并罪加重的关系上,可以说与刑罚论有密切联系,应把它称作犯罪论与刑罚论的联接点。[23]正因为如此,在日本,罪数论大都放在犯罪论中的最后部分而置于刑罚论之前。[24]我国吴振兴教授在研究了各种罪数本质理论的基础上,较早地提出了罪数在本质上是犯罪形态与刑罚适用的有机统一体,特殊的罪数形态是特殊犯罪的质与量、罪与刑的有机统一的观点。[25]
  笔者认为,罪数形态既涉及罪数的判定问题,也涉及罪数的处罚问题,将罪数形态定位为二元论的见解是有道理的。这是因为,刑法是一种评价法,刑法分则所设定的不法行为的结构,是以单一构成要件的实现为评价对象的。因而,在行为事实充足单一构成要件时,对该行为的可罚性认定可以根据反映该行为不法内涵的法律效果的规定加以确定。但问题是,在罪数形态领域,行为事实既可能只充足单一构成要件,也可能充足多个构成要件;数个构成要件的实现既可能为一行为所致,也可能为数行为所致。因而刑法评价的范围不仅包括单一规范被实现的情形,还包括多个规范被实现的情形。在多个规范被实现的场合,虽然存在数个构成要件,且每个构成要件均有其对应的、专属的法律效果,但欠缺整体评价的最终的法律效果。因此,刑法对于复数规范被实现的场合,其法律效果的判定,必须在每个独立的刑法规范以外,另行加以规范。[26]也即在分析罪数形态的犯罪成立阶段,必须考虑行为人所犯之罪究竟是一罪还是数罪,这毫无疑问与犯罪的本质息息相关,离不开犯罪论原理的基本运用。就此而言,罪数形态属于犯罪论的内容,应当在犯罪论的体系中予以

  ······
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