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【期刊名称】 《法学研究》
公司章程“另有规定”检讨
【作者】 钱玉林【作者单位】 扬州大学法学院{教授}
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司章程;初始章程;章程修正案;意思自治;股东平等原则
【英文关键词】 bylaw of company, an initial bylaw, a bylaw amendment, autonomy of will, the principle of equality between shareholders
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 71
【摘要】 公司法在有限责任公司股东表决权、股权转让、股权继承、股份有限公司利润分配等方面规定了公司章程“另有规定的,从其规定”,从而排除适用公司法的条款。初始章程与章程修正案具有不同的法理基础,公司章程“另有规定”的效力应分别作判断。在适用法上,公司章程“另有规定”应贯彻股东平等原则。
【英文摘要】 The articles of “unless it is otherwise provided by the bylaw” were introduced into the Company Law of China in 2005. According to such articles, legal norms of the Company Law, such as how to exercise shareholders’ voting rights in a limited liability company, how to distribute profits in a joint stock company limited, etc.,can be opt out by the bylaw. These articles changed the nature of relevant legal norms from mandatory provisions to random ones.
  The proposition that companies should be free to opt out legal norms has been put forward by some important and influential scholars. The advocates of this opinion start from the view that the company is a contractual creature, a “nexus of contracts”. But there is a different legal basis between a bylaw amendment and an initial bylaw. An initial bylaw can be viewed as a contract binding all the shareholders, but a bylaw amendment, which does not require unanimous consent of all the shareholders, cannot be viewed as a contract (except that all the shareholders vote for the amendment). Consequently, one cannot rely directly on the contract mechanism to uphold the otherwise-provisions of a bylaw amendment.
  The company law of 2005 ignored the above - mentioned differences. In practice, minority shareholders’ fundamental rights are often limited or deprived by amendments of bylaw. Legislation and judicature should pay attention to such problems. Shareholders should not submit to otherwise-provisions of a bylaw amendment unless their own consent. Furthermore, the otherwise -provision itself should be effective before it can be applied. It should follow the principle of equality between shareholders, and so on.
【全文】法宝引证码CLI.A.1229107    
  一、引 言
  公司章程在公司法结构以及适用法上的地位,是公司法理学中值得探讨的一个问题。我国2005年公司法强化了公司自治,对规范公司章程的条款作了重大修正。尤其是在触及传统公司法基本原则、基本理念方面,对原有公司法规范所作的修改是否意味着公司法体系、结构已经发生变革,值得深思。2005年公司法在有限责任公司股东表决权、股权转让、股权继承、股份有限公司利润分配等方面规定了公司章程“另有规定的,从其规定”,从而排除公司法条款的适用,把公司自治或者说股东意思自治的领域扩展到了股东固有权部分,在很大程度上冲击了传统公司法中如股权平等、由资本决定表决权等刚性原则。这样,所谓公司章程“另有规定”,究竟改变了什么,是实践中的公司法应当认真检讨的问题,需要作出理论上的回答。与1993年公司法相比,2005年公司法使公司章程从训示性的特质走向了实践性的品格,成为一个具有内在价值的体系存在于公司法规范中,因此,公司章程“另有规定”已大大超出了一般法律文本的意义,具有丰富的法学内涵。无庸讳言,公司章程“另有规定的,从其规定”这一法条,已经衍生了本文以下着重讨论的问题,这些问题虽然不会从根本上动摇公司法的法理基础,但足以引发公司法体系优美而不正确之疑问。
  二、公司章程“另有规定”:公司法改变了什么
  公司法对章程的规范在内容上大致可以分为将章程作为公司置备的文件和向登记机关备案的文件的一般性规定(包括制定或修改的程序性规定)、赋予章程自治规范效力、合同效力以及裁判法地位的规定等方面。1993年公司法共有46个条文分别对这些内容作了规定,然而在2005年修改公司法时,除了将章程作为公司置备的文件和向登记机关备案的文件的一般性规定基本上沿袭旧制外,在赋予章程自治规范效力、合同效力以及裁判的法源等方面,在继承旧制的基础上,作了较为深刻的变革,新增24个条文,使公司法上规范章程的条款达到70条。而且,新增或修正的绝大部分内容体现在进一步尊重公司章程的法律地位,彰显公司章程的司法化等方面。与1993年公司法形成鲜明对照的是,2005年公司法引入了公司章程“另有规定”的规范,为公司章程可以排除公司法的适用奠定了基础。
  通过对2005年公司法的梳理,涉及公司章程“另有规定”的规范共有6条,即:第42条:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”;第43条:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”;第50条:“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”;第72条第3款:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”;第76条:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外”以及第167条第3款:“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。除了第76条为新增条款外,其余条款都是在1993年公司法的基础上修订而来的。2005年公司法以“但书”的立法技术,将原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范,从而使公司法的这些规范仅具有填补公司章程空白的功能。
  在公司法理论中,有一种比较盛行的观点,认为公司法的功能是为股东提供一套“示范条款”,以推动股东之间订立协议的进程,降低交易成本。这些示范条款不具有强制效力,股东可以排除适用这些条款而自由地制定公司章程。这种观点主要源于公司是合同的产物(“一束合同”)的理论。[1]公司章程“另有规定”的这些规范,符合该观点所述的示范条款的意义。在1993年的公司立法中是没有这类规范的,公司法除了指明章程应记载的事项外,对于章程如何记载这些事项大多有明确的规定,公司自治的范围相当狭窄。换言之,1993年公司法没有为公司自由地制定章程提供多少空间。实践中的公司章程基本上是公司法文本的“抄袭”或“临摹”,最多做几项填空而已。用法学界和法律界共识性的语言,就是公司章程缺乏所谓的个性。立法在处理公司章程与公司法的关系时,采取法律授权的方式,允许公司章程在个别内容上对法律的规定予以细化或者补充。如“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”、“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定”等等。1993年公司法不允许公司章程排除成文法的适用,从这个意义上说,2005年公司法虽然仅新增了6个条款对公司章程可以排除公司法的适用作出规范,但其价值不能小觑,因为它为股东自由制定公司章程打开了一个缺口。当然,公司章程“另有规定”的范围能否进一步扩张,或者说公司法关于公司章程的示范条款与强制性规范如何分野,无疑成为今后公司法研究中的一项课题。
  公司章程“另有规定”之规范,可归结于公司法引入意思自治的私法理念。长期以来,对公司章程的性质,学理上一直存在着不同的观点。有的认为章程是“公司与其高级职员、董事和股东之间,以及他们相互之间的契约”;[2]而有的则认为章程是公司内部的自治规范。[3]应当说,遵循既有的契约理论来阐释公司章程的基本法理,有着深厚的法制史背景。追溯公司法制的历史沿革,不难发现,公司法原理最初是从合伙法的规则中脱胎而来的,由于合伙人之间为契约关系,因此,契约法是合伙的规范模式,是公司法的根源。[4]只不过在公司法的发展过程中,合伙法的规则和契约理论对解释公司法律问题逐渐显现出其局限性,所以在适用民法中有关契约的规定时,“要斟酌民法上关于契约的每一条文所具有的意思之后再决定是否在章程上类推适用”。[5]正因为如此,反对契约说的论者认为,如果大幅度承认对一般契约的例外,那么章程的性质就很难被视为契约,而且也没有视为契约的实际意义。[6]但无论如何,公司章程“另有规定”的规范,打破了既有的公共权力创造的法律秩序,通过公司章程这样一种介质,把公权让渡给私权,使章程成为“社团的秩序”或“社团的法律”。[7]公司章程对公司、股东、董事、监事及其高级管理人员产生约束力,应当归功于一种制度,即“基于章程,对合法性的信仰”,[8]或者“合理的性质”,[9]使章程得以成为国家法律秩序中的次级法律秩序,并成为裁判的法源。就某种程度而言,公司法对公司章程的地位,类似于法国民法典对契约赋予规范性质的表达,[10]是自然理性的一种诉求。公司法在确认公司章程“另有规定”的“特别法”效力时,与其说是一项立法任务,莫如说是“重新表述自明的原则”。[11]公司章程“另有规定,从其规定”这一立法用语,揭示了立法者将公司章程从倡导性规范,即向社会诱导性地提倡一种其认为较佳的行为模式的法律规范,转变为可以作为法官判案依据的裁判性规范,从而具有“法的确信”或“法的承认”[12]的效力。这是2005年公司法导入公司章程“另有规定”之规范的一个贡献,同时,也说明契约说和自治规范说可以并行不悖。
  三、“另有规定”的争点:基于章程制定与修改的不同法理
  (一)章程制定与修改的不同法理
  章程制定与修改的规则在公司法上属于程序性规则,虽然公司法创设了股东(大)会决议撤销之诉制度来保护这些规则所欲实现的程序正义的价值理念,但无论理论还是司法实践都未能对这些程序性规则背后的实质正义给予足够的重视。公司章程“另有规定”之规范虽然不失为2005年公司法所取得的成果,但问题是,公司法忽略了章程的制定与修改之间的区别,忽略了因为这种区别可能使这些规范的实践产生违反实质正义的后果。因此,探讨章程制定与修改的不同法理,对于正确实施公司章程“另有规定”之规范有一定的指导意义。
  公司章程是在公司设立时制定的,但在其后公司存续期间,“由于社团法人具有支配自己的独立的意思,因此可以根据自己的意思变更自己的存在规范,这才是忠实于社团法人本质的说明;而且,公司作为营利团体,只有能够伸缩地适用企业环境的不断变迁,才能提高营利性”,[13]因此,法律允许修改公司章程。对于“同意的计算”规则而言,依照公司法的规定,章程的制定与章程的修改遵循了不同的法则。在制定章程的场合,公司法第23、25条规定有限责任公司“股东共同制定公司章程”、“股东应当在公司章程上签名、盖章”;第77条规定股份有限公司“发起人制定公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过”。而在章程修改的场合,公司法第44条规定有限责任公司“股东会会议作出修改公司章程……的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”;第104条规定股份有限公司“股东大会作出修改公司章程……的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。比较两者,存在两个主要的区别:一是制定章程的主体是股东或者发起人,而修改章程的主体则是公司(股东会或股东大会是公司机关,其所作的决议本质上是公司的意思);二是章程的制定须经全体股东或发起人的一致同意,[14]而章程的修改则采资本多数决原则。这两个区别揭示了从制定章程到修改章程的过程,实质上就是从股东意思表示到社团意思表示的一种转变,同时暗含了章程制定与章程修改的不同法理。
  有的学者把设立公司时制定的章程称为“初始章程”(initialcharter),把公司存续期间经修改的章程称为“章程修正案”(charteramendment),并认为在排除适用公司法方面,初始章程与章程修正案之间存在着实质性的差别。“初始章程存在合同机制,而章程修正案无须全体股东一致同意,不能视为一种合同,因此,不能直接依赖合同机制的存在作为基础,支持章程修正案排除适用公司法。”[15]将初始章程视为合同的观点,在德国早就有学者提出,并为韩国、日本的学者所追随。[16]立法上,德国股份法第2条非常明确地将初始章程与契约作为同义语而使用。[17]由于初始章程由全体股东或发起人制定,并采取全体一致同意的原则,因此,初始章程构成股东之间平行一致的合意,初始章程的制定属于合同行为。而章程修正案则是通过股东大会决议的方式作出的,采取资本多数决原则,既不同于一人一票的“人头”多数决原则,更不同于全体一致同意的表决原则。以决议方式作出的章程修正案与个别股东的意思无关,对反对决议或不参与决议的股东均有约束力,因此,除全体股东一致同意修改章程的情形外,[18]以合同原理来解释章程修正案对股东的约束力缺乏正当性的基础。比如,当某一条款被写入初始章程时,由于此时的投资者有权决定是否出资,所以投资者的出资行为就可以被推定为默示同意了该条款;相反,通过修改章程而写入某一条款时,投资者已经成为股东,不能因为该股东没有转让股权,就推定他对修改章程表示默示同意。故不能笼统地说公司章程是合同或不是合同。笔者认为,初始章程具有合同机制存在的基础,可以视为合同,因公司存续期间章程可以被修改,不妨称之为“不完全合同”。但是公司法将填补不完全章程的权利赋予了公司(股东会)而非全体股东,这就造成了不完全合同的制定(初始章程)与不完全合同的填补(章程修正案)之间实质性的差别。这一结论提示,考察公司章程“另有规定”时,应充分注意时点,源于初始章程的“另有规定”和源于章程修正案的“另有规定”缺乏共同的法理基础,应对章程修正案“另有规定”的自由予以必要的限制。
  (二)“另有规定”的争议问题
  正因为初始章程具有合同机制存在的基础,而章程修正案欠缺这样的基础,因此,公司法不加区别地规定“公司章程另有规定的,从其规定”,难免产生争议。其中,对个别股东权予以限制或剥夺的“另有规定”,成为讨论的问题。
  2005年公司法关于公司章程“另有规定”之规范分为两方面的内容:一是公司章程对公司内部事务之规范,包括第42条(股东会会议通知)和第50条(经理职权);二是公司章程对股权之规范,包括第43条(股东表决权)、第72条第3款(股权转让)、第76条(股权继承)和第167条第3款(利润分配权)。前者由于是对公司内部事务的一种制度性安排,不涉及作为私权性质的股权,与股东个别意思无关,因此不能依照合同原理来加以阐释,无论是采一致同意规则的初始章程还是采资本多数决原则的章程修正案,其所作的“另有规定”均符合团体自治法制定与修改的逻辑,具有正当性的基础。但对于后者,由于公司章程“另有规定”涉及作为私权性质的股权,因此,任何对个别股东权的不同安排,本质上属于对股东私权的一种处分,除依法定程序予以限制或剥夺外,应当尊重当事人的意思,始符合私法自治的原则。从这个意义上讲,公司章程对股权的“另有规定”,与股东个别意思紧密相关,民法上意思表示的规则有适用的余地。易言之,初始章程基于合同机制的存在,对个别股权予以限制或剥夺的“另有规定”应“从其规定”;而在资本多数决原则下的章程修正案,对个别股权予以限制或剥夺的“另有规定”是否应“从其规定”,不无疑问。
  公司章程对股权的“另有规定”包括了表决权、股权转让权、股权继承和利润分配权等四个方面。其中,关于股权继承,公司法规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外”。显然,公司章程“另有规定”的范围限于具有人身属性的股东资格,而对股权所包含的财产性权利不在其列。立法的用意在于维护有限责任公司“人合”的本质,而非对股权继承作出优于继承法的特别规定。自然人股东死亡后,是否接纳其合法继承人为股东,取决于其他股东的意思,与死亡股东的意思无关,因此,股东资格的继承同样不具有合同机制存在的基础,在不违反法律的强制性规定的情况下,公司章程修正案对股权继承“另有规定”的,也应当“从其规定”。但公司章程如果对个别股东的表决权、股权转让权和利润分配权“另有规定”,由于触及了股东的“固有权”,除非依法予以变动(如司法扣押、强制执行等),否则“未经股东同意,不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制”。[19]诚如有学者所言,“像那些以股东大会的决议或者董事会的决议可以限制股东的表决权以及规定股东之间不同分派率的章程规定,均为无效”。[20]因此,试图通过修改公司章程,对个别股东的表决权、股权转让权和利润分配权作出不同于公司法的“另有规定”,应该取得这些个别股东的同意,这不仅是治愈章程修正案欠缺合同机制的一种方法,也符合公平正义的法治理念。
  遗憾的是,2005年公司法在导入公司章程“另有规定”之规范时,未能充分注意到初始章程与章程修正案的不同意义,立法上没有采取任何防御性的规范,存在法律漏洞,以至在司法实践中对章程修正案所作的“另有规定”颇有争议。如2007年周岩诉大丰市丰鹿建材有限公司股东权纠纷一案,[21]被告以原告违反公司规章制度

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