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【期刊名称】 《当代法学》
论就业歧视的狭义界定
【副标题】 我国就业歧视法律规制的起点【作者】 张姝
【作者单位】 西北政法大学【分类】 民政和社会保障事业管理法
【中文关键词】 就业歧视;反歧视;直接歧视;就业促进法
【文章编码】 1003-4781(2011)04-0108-8【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 108
【摘要】

我国的反就业歧视法只有简单的立法框架,关于认定标准和界定规则等核心问题仍没有解决,受社会文化价值理念的影响不能完全照搬西方国家的作法。遵循基本法理并以解决我国实际问题为导向,提出就业歧视的狭义界定标准,不采纳直接歧视与间接歧视的类型划分,并将就业歧视限定在劳动者获得工作机会的行为阶段,其法律关系清晰简单而便于操作实施,可以作为推进我国就业歧视法律规制的起点和基础。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155914    
  
  就业是民生之本,“劳动的商品交换为劳动者提供了展示自己能力和社会价值的平台,也奠定了自己全面发展的物质基础”{1},“我的劳动是自由的生命表现,因此是生活的乐趣”{2}(P184)。就业歧视行为不仅为公平就业设置了障碍,而且直接侵害了劳动者人权而成为现代法律规制的对象,就业歧视的认定标准和界定规则构成公平就业立法的核心问题。在市场经济和劳动法律制度比较发达的美国和欧盟等国家和地区,反就业歧视的立法与实践相对成熟,相关理论及制度可资借鉴,但其独特的文化、理论背景与我国并不完全一致。《就业促进法》设“公平就业”专章,首次集中地规定就业歧视问题,推进了反就业歧视的立法进程,但许多基础理论问题仍没有明确,应立足国情并参考国际成熟作法和发展趋势来界定就业歧视的认定标准,并以此为基础进行反就业歧视的制度设计。
  一、反就业歧视的社会文化基础
  对就业歧视的理解、认定和实践深受社会文化价值理念的影响和制约,必须立足于社会现实并关注未来发展方向,以解决我国实际问题为导向。反就业歧视制度的目标就是在就业领域贯彻公平原则,主要解决就业机会这种社会资源分配中权利与义务的关系问题,即个人在享有就业机会时与社会上其他人相比较是否合理。何为公平?亚里士多德提出公平的形式原则,即比例平等的原则,对平等的情况予以平等的对待,对不平等的情况根据不平等的比例予以不平等的对待,公平的普遍和最基本的要求是使所有主体受到同一尺度的对待,这也是公平的普遍形式。但它“并未告诉我们,在这些事情上如何确定平等性或比例性,所以它作为行为的具体指导仍然缺少实用性。”{3} (P330)实际上,每一种具体的公平原则,都是将人与人之间在某一方面的差异作为权利分配的根据,而究竟将哪一方面的差异作为根据,所涉及的就是公平的具体内容,而不再仅仅是公平的一般形式。机会公平是公平的现代理念和重要原则,尊重并认可社会成员在发展潜力方面的自然差异,以及由此所带来的资源拥有方面的某些不平等,在本质上是一种参赛“机会”的公平分配,因而并不保证每个人得到相同的结果。研究者和社会大众一般认同,由于个人努力与勤奋程度的不同造成的结果不平等是可接受的,但由于个人背景或所处环境不同造成在个人努力与勤奋程度相同的情况下结果依然不平等,就是社会不公正的表现,是不可接受的。{4}“在社会的所有部分,对每个具有相似动机和禀赋的人来说,都应当有大致平等的教育和成就前景。那些具有同样能力和志向的人的期望,不应当受到他们的社会出身的影响。”{5}(P73)
  “不可能肯定地证明什么是公正的,但有可能令人信服地表明什么是非正义。”“关于公平的考虑在性质上是批判的分析”{6} (P266),通过不断发现、认识、减少、削除不公平而逐渐达到公平。就业领域的不公平引发社会广泛关注,主要表现在以下几方面:其一,不同地区、不同行业的收入差距,矛盾集中在垄断行业的工资、福利收入畸高,一线职工收入长期偏低且增长缓慢;其二,同一行业、同一用人单位内部劳动者的差别待遇,派遣工、农民工、非正式编制人员普遍地在报酬、福利等方面受到不利待遇;其三,劳动者求职时的不公平竞争,个人拥有的社会资源直接影响就业机会的分配,与职位本身无关的因素成为招聘的标准,如经常见诸媒体的性别歧视、身高歧视等。上述具有相同生产率特征的劳动者仅仅因为他们所属的人口群体不同而受到不同待遇{7}(P394),其原因是深刻而复杂的,不能视为单独的经济问题、社会问题、体制问题或法律问题,而其表现出的社会严重不公平必须通过法律规制,但社会现实的力量是无比巨大的,至少从效果上看现行法的作用相对有限,这些在转型时期伴随改革和发展而产生或表现出的问题,也只能通过经济社会全面发展才能最终从根本上得到解决。
  就业权利的实现从形式上看是就业机会的分配,从实质上看则依赖于就业岗位的创造,归根到底取决于发展。如果没有足够的就业岗位,劳动力严重供大于求,即使做到就业机会均等,那么也同样意味着有大量劳动者将不得不面对失业的结果。{8}发展从微观层面上看依赖于经济实体的活力,首先要保障企业招工、经营等基本权利和自由。反就业歧视不仅涉及劳动者与用人单位之间的关系,也涉及公民与国家之间的关系,通过对用人单位自主权的合理制约来实现国家权力、用人单位自主权、劳动者权利在就业领域的平衡。企业招工的条件、数量等取决于其容纳劳动力的能力,当符合条件的劳动者数量远远超过其需求量时,难免会超出职位本身的要求,而将其他“便利”的因素作为录用标准。大部分企业都是“私”的主体,法无禁止即自由,在传统的社会观念中,如何招录劳动者是其自由的范畴,“再怎么歧视也无法以平等保护条款防御私的行为”[1]。引发各界广泛关注并进入司法程序的几例就业歧视案[2]涉及的国家机关、垄断行业企业事业单位等主体具有“公”的属性,其提供的岗位也不同于普通企业,一般会具有社会公共事务管理等职能,选拔聘用有严格的程序、标准,公平公正公开是基本要求,和普通企业的用人自主权是有区别的。美国及欧盟各国的反歧视法要求招聘广告必须保持中立,而我国的招聘广告,包括公务员招录,都明确性别、年龄、学历等要求,从一般的社会观念上看,这些条件并不被认为出于歧视的意图,而是初步的筛选和指引,这些要求在招聘广告中可以很轻易规避,但在实际筛选中仍会坚持这一标准,只会加剧其排斥群体的不利状态。
  二、狭义就业歧视的界定
  就业歧视包涵了招聘广告、录用、晋升、培训、解雇、同工同酬等诸多内容,同时就业歧视也不是一个孤立的领域,歧视广泛存在于教育、政治、家庭生活等各个领域并互相影响,如果单独地孤立地对待就业歧视,即使涵盖就业关系的方方面面也并不能从根本上解决歧视问题。我国的反就业歧视只有简单的立法框架,理论基础薄弱,现实问题复杂,应选取一个突破点为基础重点推进,所以我们对就业歧视进行狭义界定,以最清晰简单的法律关系理解就业歧视的内涵。
  (一)就业歧视的含义
  歧视[3]就是不公平的对待。公平从本质上讲就是社会各种资源、利益以及负担的分配上的正义,表现为“给每一个人他所应得的”这种基本的形式{9} (P58),具体到就业机会和工作待遇,就是劳动者受到的差别对待在什么程度上是可接受的和合理的问题。一直持续并将继续下去的争议是反就业歧视应当立足于何种公平理念:根据色盲理论的个人平等还是受保护群体获得平等的社会、经济成就?是保障结果公平还是保障机会公平?被保护的是团体的权利还是个人的权利?{10} (P135)对这一问题的理解不仅决定反就业歧视的范围,还影响法定抗辩事由的确认。从公平就业的终极目标来理解要追求结果公平,作为通往公平就业的阶段或途径的反就业歧视制度追求的是机会公平。就业歧视的狭义界定意味着“歧视”是指在就业机会分配上的违背机会公平的对待,反向歧视等问题不在本文的研究范围。
  根据《消除就业和职业歧视公约》的定义,就业歧视是指:基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等;有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织—如果这种组织存在—以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。加拿大《人权法》将就业歧视定义为:在不平等的情况下(1)直接或间接拒绝雇佣或拒绝继续雇佣,或(2)在工作中给予工人不同的待遇。都涵盖了录用、工作、解雇等过程。就业从过程和阶段上看,既包括劳动者获得工作机会的行为,也包括获得工作之后的劳动状态。这两个阶段在法律关系上有所不同,在劳动者获得工作机会的行为阶段,劳动者是指具有法定的劳动权利能力的社会劳动力市场上的主体,除了劳动者和用人单位之外,中介机构及其他组织也会参与其中,在这一过程中,劳动者与用人单位并无劳动关系,而只有建立劳动关系的意愿或可能性;在获得工作之后的劳动阶段已经建立了劳动关系,劳动者和用人单位是特定的双方主体。体现的是不同层次的利益:就业机会和工作待遇,前者属于“所有个体应当拥有公平或合理的机会”{11} (P241),与平等的政治机会、文化机会一起进行衡量;后者属于“每个个体应当确保在他所在的时空环境下有合理的甚至是平等的生活条件”{11} (P242),该项利益由劳动条件、劳动时间、最低工资法等来确认。法律调整的方法也有所区别,通过劳动合同制度、劳动基准制度、集体合同制度等基本可以涵盖劳动关系的方方面面,能够有效规制劳动过程中的某些歧视行为,但对劳动关系建立之前的歧视行为则力有未逮,尤其需要通过专门的制度调整规范。就业歧视的狭义界定也意味着对“就业”在狭义意义上理解和使用,其核心是劳动者获得工作机会的这一行为阶段,包括求职、招聘、中介等环节。我国就业歧视的范围限定在“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动”[4],侧重于劳动者获得工作机会这一行为阶段。
  (二)就业歧视的类型
  美国司法实践中通常将就业歧视分为差别待遇歧视(disparate treatment discrimination)和差别影响歧视(disparate impact discrimination)。差别待遇歧视分为个别的差别待遇歧视、系统的差别待遇歧视和混合动机歧视,个别的差别待遇歧视是针对具体个人给予不同的待遇,系统的差别待遇歧视是指针对某一群体的待遇与其他群体相比较为不利,混合动机歧视是指雇主的雇佣决定是基于合法的非歧视性因素和非法的歧视性因素的混合动机作出的,认定歧视的关键要素是歧视意图和差别待遇,即雇主的差别待遇决定是基于法律不允许的歧视性因素的考虑而作出的。差别影响歧视是指表面上中立的作法、程序或测试(即使其意图是中立的)的运行“冻结”了先前歧视性雇佣作法所形成的现状,即具有歧视性效果,所指向的核心是雇佣作法的“后果”,而不仅仅是其动机。英国将就业歧视分为直接歧视(direct discrimination)和间接歧视(indirect dis-crimination)。直接歧视是表面或形式上最明显的一种就业歧视,亦即雇主基于法律禁止的理由而给于其低于正常情况下应当给予其他人的待遇。间接歧视指歧视事实的发生非源于行为人明显的歧视行为,而是因其所要求的规定、标准或惯常做法于表面上共同适用于全体劳工,但其适用结果却使某一特定群体明显处于不利的状态。我国学者在介绍就业歧视理论时,经常将差别待遇歧视等同于直接歧视,将差别影响歧视等同于间接歧视。但美国和英国学者从不交叉替代使用这两类概念,因为这种类型划分是一个前提性的基础范畴,进而适用不同的证据规则、认定标准,虽然这两种划分方式有很多相似性,但以其为基础建立的证据规则体系并不完全相同。例如,“意图”是美国差别待遇歧视中很重要的一个要件,而英国从客观事实来认定直接歧视,与动机或意图无关。开弓没有回头箭
  差别影响歧视、间接歧视是在差别待遇歧视、直接歧视实践及证据规则发展完善过程中并以此为基础逐渐得到确认的歧视类型,被视为就业歧视的国际发展趋势。认定并规制这类歧视重点保护的是在民族、种族、性别等方面处于“弱势”的群体,而我国有多民族融合的传统,国家尊重各民族的习惯习俗,并对少数民族聚居区及少数民族群体在经济、文化、教育等方面实施扶持优惠政策,保障了少数民族群体成员的权利和各民族的平等和谐团结,美国法国等广泛存在的有色人种歧视、种族隔阂、原国籍歧视等矛盾和问题在我国并不明显和突出。按照差别影响歧视、间接歧视的规则,表面上平等的政策和雇佣作法也会造成歧视后果而成为审查对象,但其证明规则证明方式在我国很难适用,例如,在美国1971年的Griggs Y. Duke Power Co.案[5]中,被告将“具备高中文凭”作为其内部某些部门的聘任条件,而黑人在历史上只能在种族隔离学校接受教育,他们在相当长的时期内只能接受低等教育,这种雇佣作法对黑人造成了不利影响,且与雇员履行工作职责的能力无关,被认定为差别影响歧视。在我国尽管教育资源的城乡分配极不公平,但学历的要求通常被认为是对劳动者人力资源投资的一种认可,而非对原籍农村的劳动者的不利影响或歧视。我们并不否认差别影响歧视、间接歧视对公平就业的重要意义和积极作用,但

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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