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【期刊名称】 《当代法学》
国际知识产权条约体系下的国际公共领域探究
【作者】 张艳梅【作者单位】 吉林大学
【分类】 国际知识产权法
【中文关键词】 国际知识产权条约体系;公共领域;国际公共领域
【文章编码】 1003-4781(2011)04-0142-7【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 142
【摘要】

国际公共领域不仅仅是国内法框架下不受知识产权保护的思想与表达的总和,又基于各国的法律、政策、时间以及习惯所表现出来的差异,国际公共领域主要包括具有国际公共领域地位的、明确不属于任何国内法的专有权利范围的知识产品以及其他在任何国内法的法律框架下知识产权保护期限届满的知识产品,即使受到各国国内法有关使用方面的诸多规则的限制仍可以自由获得的知识领域以及更多地以一种积极意义上的管理人或集体义务的身份为特征或者以通过集体授权而加以使用和受益为特征的国际公共领域的概念。国际知识产权条约体系应当是在公共获得与私人利益之间相互作用的基础上确保国际公共产品的传播得以发挥最大效用,然而其从本质上便利甚至促进某些知识产品从国际公共领域转化成私权领域的政策的产生,甚至可能会超出其本身范围在有争议的政策基础上产生专有权利,但同时它又为国际公共领域的明确及维护提供了一个平台和基础。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155905    
  一、国际公共领域的涵义
  (一)公共领域概述
  1.公共领域的涵义
  公共领域在知识产权法的适用,最早可以追溯到英国1624年的《垄断法》和1709年的《安娜女王法》。根据这两部法律的规定,当专利权和著作权的保护期限届满,原来受保护的智力成果将进入公共领域,不再受到法律的保护,任何人都可以自由复制和使用。因此,最早的公共领域是作为知识产权保护期限的一种限制而产生的。后来,法国《著作权法》中使用“doma-ine public”一词,用来指称不受著作权法保护的作品。{1}(P58) 1886年的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称为《伯尔尼公约》)直接援引了此词,“根据共同协议所达成的有关保留和条件,本公约适用于那些在公约生效时在来源国尚未处于公共领域的作品。”1952年的《世界版权公约》第7条也对公共领域做出了相应的规定,“条约不适用于本条约在签署国生效时在该国已经属于永久的公共领域的作品”,但该公约允许成员国将因任何原因而处于公共领域的作品再次纳入保护范围之内。目前关于公共领域的涵义,大部分学者都从否定的角度对其做出定义,即公共领域是知识产权的对立面,它仅指不受知识产权保护的范围,是“不享有著作权、专利权或其他财产权的很大部分的思想与表达。”因此,公共领域与知识产权之间的关系经常被形容为一种内在的张力,从而导致了这样的假定,即知识产权在精神上与一个健康的公共领域的维持是根本对立的。但是不可否认的是,知识产权与公共领域在本质上是紧密联系的,公共领域被定义为不受专有权利保护的范围,而知识产权客体的范围则需要通过公共领域中现有知识的范围来加以确定。{2}(P57)
  2.公共领域的产生
  知识是具有传承性的,任何知识本身都是根据前人传承下来的信息进行再加工的结果。知识的不断积累与传播,从而丰富了知识总量,后人才能够“站在前人的肩膀”上从事知识的更新与创造的活动,这也是人类自身发展的需要。另外,知识是具有共享性的,对知识的使用并不排斥他人对知识的占有和使用。知识一旦被创造出来,就会像空气一样免费为公众所使用。然而,严格地讲,公共领域中的东西不一定都是自由可取的,“街道可能被关闭。组织在市政厅门口举行抗议示威,你可能需要获得许可。公园到了晚上可能会禁止有人进入。公共海滩可能会满员。”但是,知识产权范畴内的公共领域有着显著的不同,“并不像有形物领域那样存在着对抗”。[1]正如美国第三任总统杰斐逊所言,“从我这里接受思想的人,并不会有损于我,就如同从我这里点燃的蜡烛,照亮自己并不会将黑暗留给我”。当然,社会公众对处于公共领域内的资源的获取亦是存在着差异的,就依达沃豪斯(Peter Drahos)所言,公共领域是一种独立存在的资源,具有公开使用的特性。然而,所谓的“公开使用”并不意味着公共领域中的知识一定是可获得的,当然不在公共领域之内且不公开使用的知识也并不意味着一定是不可获得的。对公共领域中的知识的获得,依赖于相应的能力,比如阅读和理解的能力。{3}(P54-55)然而,这种天然性的差异是可以忽略不计的。因此,知识的传承性和共享性决定了知识的扩散、使用和复制的无限制,这有利于知识总量的积累,从而为公共领域的生成奠定客观基础。
  公共领域在本质上体现的是对利益的抽象化,社会大众对知识共享的主张经过公共领域的抽象化从而表达出来,更具体地说,公共利益代表着一种普遍性的要求,这种普遍性是建立在理性的利益计算的基础之上的。有利益的地方,就有冲突。冲突构成了利益限制的表象,表象之下便是利益主张的对抗。也就是说,公共领域并非天然存在的,而是公共利益与私人利益两种主张对抗下逐渐形成的。知识产权是私权,从权利的设定到保护都侧重于对权利人的维护,然而知识产权却承担着实现公共利益的长期目标,这决定着知识产权领域的二元性特征。因此,知识产权的二元性属性便构成了公共领域的现实基础。
  3.公共领域的必要性
  知识产权是一项伟大的社会发明,它在给予人类无穷受益的同时,又使人类面临着许多风险:第一,知识产权为激励创新会造成不必要的垄断;第二,广泛的专有权利会阻碍言论自由或社会进步;第三,知识产权会限制后续创新的发展。{4}(P68)面对着不断扩张的知识产权,显然需要有一种能够与其对抗的力量加以平衡,同时也需要有一种手段将知识产权法中反对知识产权过度扩张的社会力量集合起来,以对抗力量强大的知识产权利益集团。{5}(P424)这种力量便是公共领域。在知识产权法中,拥有强大的公共领域,一是为了使新的创造者增多,他们必须具有不被私人占有的、以前的创造物中获取营养的权利。二是强劲的公共领域是确保“代际”平等的需要。从文化科学的传承性看,作为创造者的后辈需要自由地利用先辈留存下来的东西。这种利用如果不是自由的,就会严重影响文化科学的继承和发展。或者说,如果对先辈留存的文化继承物永久性给予排斥他人自由使用的严格保护,那么后辈将不能自由接近先前的文化继承物或使用先前文化继承物将要付出很高的代价。{6} (P7)
  (二)国际公共领域的提出
  公共领域作为一种独立存在的资源,具有公开使用的特性。然而由于公共利益天然的抽象性及其主张的分散性,具体表现出来的公共领域亦相应地具有多样性的特点。根据知识产权的不同表现形式,国际知识产权条约体系中的公共领域主要包括可以自由复制的表达形式的公共领域、可以自由使用的科学技术的公共领域、暗含在市场中可以自由使用的标记和符号的公共领域、可以自由应用于产品的具有功能性和审美性的设计的公共领域、思想和即时性新闻的公共领域以及可获得的知识的公共领域等等。{2} (P55)公共领域在知识领域的一个关键方面就是获得其得以维护和发展的活力,然而目前国际知识产权条约不能对公共领域的保护提供集中且有效的途径,因此有必要将潜藏在现存的国际知识产权条约中的公共领域思想用一种共同的理论统一起来,这就是国际公共领域。
  国际法已经发展了集体性国际共有的概念,如全人类的共同遗产(Common Heritage of Man-kind)。此概念在国际法领域最早适用于1967年的《关于各国探索和利用包括月球和其它天体在内外层空间活动的原则条约》(以下简称为《外层空间条约》)。《外层空间条约》第1条“探索和利用外层空间(包括月球和其他天体),应为所有国家谋福利和利益,而不论其经济或科学发展程度如何,并应为全人类的开发范围”,随后1979年的《关于各国在月球和其他天体上活动的协定》、1982年《联合国海洋法公约》等国际公约都有所体现[2]。有学者认为“全人类的共同遗产”需满足五种要素{7} (P409):第一,不存在任何私权或公权,任何人对共同遗产都不具有法律上的权利;第二,所有国家仅仅代表全人类的利益在特定的领土范围内管理相关资源;第三,所有国家在特定的共同遗产领域通过开发资源而获得的利益,须与其他国家共同分享;第四,不得建立任何军事设施;第五,共同遗产必须为了后代的利益而得到维护和保存,从而避免公共地悲剧的发生。这可能预示着一个真正的国际公共领域的产生。{2} (P55)
  国内框架下的公共领域主要包括三个部分:一是保护期限届满的知识产品;二是不具备实质要件的知识产品,如缺乏创造性的药品;三是人类共有的知识,它包括一些不受法律保护的“思想”,也包括科学、数学以及其他的理论知识。除此之外,仍需要考虑本国固有的法律和政策因素。认识到国内统治权和政策倾向性的影响从而避免将更多的国际标准与任何国内权限内的公共领域的界限相混淆。另外,各国在适用法律时使用的不同含义以及社会环境的含义,特别是在不同的国家中特定的术语和符号所表达的不同内涵以及外延,同时知识产权例外条款的适用的理由如道德、公共秩序、社会公益以及文化地位等所反映出的不同社会价值{2} (P70),因此即使受同一条约约束的不同国家之间的公共领域的范围都会有所不同。国际公共领域既是各国国内法框架下的公共领域的集合体,又剔除掉基于各国的法律、政策、时间以及习惯所表现出来的差异,因此国际公共领域可能包括以下几个方面:一是具有国际公共领域地位的、明确不属于任何国内法的专有权利范围的知识、作品或表达、标志、符号或文本(如阿基米德定律、奎宁的化学结构等)以及其他在任何国内法的法律框架下知识产权(主要是专利权和著作权)保护期限届满的一切材料;二是即使受到各国国内法有关使用方面的诸多规则的限制仍可以自由获得的知识领域;三是更多地以一种积极意义上的管理人或集体义务的身份为特征的国际公共领域的概念,如非物质文化遗产和生物多样性,或者以通过集体授权而加以使用和受益为特征的国际公共领域的概念,如全人类的共同遗产。{2} (P68-69)会让它误以为那是爱情
  二、国际知识产权条约体系的演变对国际公共领域的影响
  知识产权起源于封建特权,是由君主个人、或封建国家、或代表君主的地方官授予给发明人的一种垄断性权利。到了19世纪,随着西方工业革命对君主强制命令的废除、自由贸易理论以及技术和通讯的发展,时代要求对个人财产给予前所未有的私法保护,公法体制下的知识特权逐渐完全转化为私法体制下的民事权利;{8} (P6)同时,知识产权的垄断性也由政治意义上的特权垄断转化为法律意义上的创新垄断,即它在追求经济利润最大化的同时,已经包含了对公共利益的考虑。这也体现了现代知识产权法以私权属性主导下兼具社会性的本质特征。19世纪正是自由贸易的鼎盛时期,重商主义理念得到了前所未有的发展。这时的知识产权制度主要是作为国家满足自身经济发展需要的一种手段,是否授权知识产权更多地是取决于本国经济发展的不同阶段所作出的相应调整—这种主权权利是不受限制的。以药品为例,当时许多国家仅仅对药品的生产方法授予专利权,而对药品产品不提供保护。然而,随着各国之间贸易壁垒的逐步消除,世界性贸易的前潮已至,对知识产权的国际性保护也正式提上了日程。于是很多国家终于相继签署了《保护工业产权巴黎公约》(以下简称为《巴黎公约》)和《伯尔尼公约》,这两个公约仅仅规定了知识产权保护的最低标准,并且这些最低标准非常有限,因为它们意识到不同发展水平国家之间的内在差异性,事实上承认各成员具有相对自由的立法弹性。
  随着全球化的发展,经济、法律乃至科技,从广度和深度两方面以不同却极快的速度在全球层次上融合着。在这个融合过程的初期,经济因素的增强是不可或缺的动力助推器。在这期间,发达国家的霸权经济政策助了一臂之力,尤其是企图建立“世界王朝”的美国,凭借其绝对的经济优势,以一种更为粗暴的方式试图“同化”那些发展落后的国家。同时,经济的发展带动了科学技术的创新,科技革命伴随着贸易范围的扩大而不断

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}James Boyle. The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain [J].Law and Contemporary Problems, 2003,(66).

{2}Antony Taubman. The Public Domain and International Intellectual Property Law Treaties[A]. Charlotte Waelde,Hector MacQueen. Intellectual Property: The Many Faces of the Public Domain[C].Cheltenham/ Northampton:Edward Elgar, 2007.

{3}Peter Drahos. A Philosophy of Intellectual Property[M].Aldershot : Dartmouth, 1996.

{4}James Boyle. The Public Domain : Enclosing the Commons of the Mind[M].London: Yale University Press, 2008.

{5}Edward Samuels. Eldred v. Ashcroft: Intellectual Property, Congressional Power, and the Constitution: the Public Domain Revisited [J] .Loyola of Los Angeles Law Review, 2002,(253).

{6}冯晓青.知识产权法的公共领域理论[J].知识产权,2007, (3).

{7}Frakes, Jennifer. The Common Heritage of Mankind Principle and the Deep Seabed, Outer Space, and Antarctica:Will Developed and Developing Nations Reach a Compromise?[J].Wisconsin International Law Journal, 2003,(21).

{8}冯洁菡.公共健康危机与WTO知识产权制度的改革—以TRIPs协议为中心[M].武汉:武汉大学出版社,2005.

{9}[加]尼科·斯特尔.知识社会[M].殷晓蓉译.上海:上海译文出版社,1998.

{10}James Boyle. A Manifesto on WIPO and the Future of Intellectual Property [EB/OL] . http: //www. law. duke.edu, 2010-11-05.不能给市场做人工呼吸

{11}[澳]彼得·达沃豪斯,约翰·布雷斯韦特.信息封建主义[M].刘雪涛译.北京:知识产权出版社,2005.

{12}UNDP/ODS. Providing Global Public Goods: Managing Globalization[R].New York, 2002.

{13}Gillian Davies. The Public Interest in the Public Domain[A].Charlotte Waelde, Hector MacQueen. Intellectual Property: The Many Faces of the Public Domain[C].Cheltenham/Northampton: Edward Elgar, 2007.

{14}汪晖,陈燕谷.文化与公共性[M].上海:三联书店,1998.

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