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【期刊名称】 《当代法学》
论共犯罪数的判断基准
【作者】 杨开江 袁建伟【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 共犯;正犯;罪数;基准
【文章编码】 1003-4781(2011)04-55-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 55
【摘要】

关于共犯的罪数判断标准,学界主要有正犯行为标准说、共犯行为标准说、分割可能性说、不作为犯类似说等学说。通过分析德、日等国刑法理论关于共犯的处罚根据的讨论,共犯的实施方式以及违法性判断与单独正犯相比都存在一定的区别,结合我国刑法理论关于共犯问题的特殊见解,在罪数的判断方面,共犯行为标准说应当予以坚持。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155910    
  一、德、日及我国台湾地区刑法学中的共犯罪数学说
  (一)正犯行为标准说
  德国、日本的判例与学说都曾经以共犯从属性论为基础,认为(狭义)共犯本身不是独立的行为,所以共犯的罪数只能从属于正犯的罪数,要判断共犯的罪数,也只能以正犯的行为为标准。这就是正犯行为标准说。以帮助犯为例,即使帮助犯的行为是一个,只要帮助了复数的正犯行为,根据共犯的从属性,也构成实在竞合(数罪)。德国帝国法院曾在判决中明确表示:“共犯,不是根据他希望什么、实施了什么来处罚,而是根据正犯希望什么、实施了什么来处罚。”{1}(P137)这是正犯行为标准说的典型表述。按照正犯行为标准说,正犯所触犯的数罪名如果具有想象竞合关系或牵连关系,共犯也和正犯一样成立想象竞合犯或牵连犯。而且,共犯成立与正犯完全相同的犯罪,共犯的罪名必须和正犯的罪名相同。换言之,教唆犯和帮助犯的罪数完全取决于正犯的罪数。
  (二)共犯行为标准说
  所谓共犯行为标准说,是指在共犯触犯数个罪名的情况下,要判断共犯是构成想象竞合犯还是构成并合罪,关键在于认定共犯的行为是单数还是复数,对此应以共犯本身实施的行为来加以判断,而不是以正犯实施的行为个数来判断。德国的学说认为,行为的个数应当以自然考察的方法来判断,如果共犯以一个自然意义上的行为帮助了复数的正犯,而被认为是行为复数的话,就违反了自然考察的方法。据此,德国法院在其判决中指出:“对于行为单一或行为复数的问题来说,以共犯行为为标准,所以,如果共犯以一个行为教唆、帮助复数行为,可以说是行为单一。”日本最高法院在1982年的判例中也认为:“虽然帮助犯的个数取决于正犯的犯罪个数,但在帮助犯成立数个的情况下,其是否是刑法第54条第1款所说的一个行为,则应当理解为从帮助行为本身来观察。”{1} (P138)日本学者内田文昭教授认为,最高法院1982年的判例基本上是正确的,但他特别强调,在判断共犯的罪数时,“共犯的故意和共犯的个数具有特重要的意义”,“在存在复数正犯的情况下,参与其中的共犯,在正犯的各犯罪故意所及的范围内,构成‘复数共犯’。但是,这种‘复数共犯’,是成立观念竞合,还是成立并合罪,应当根据共犯行为的个数来决定。”内田文昭教授还认为,复数行为在时间上一致,也可以理解为“一个行为”,从而构成想像竞合犯,但其内容仅有A罪的实行行为和B罪的实行行为的偶然一致是不够的,必须是A罪的实行行为的主要部分在自然观察之下同时也是B罪的实行行为。这样,在实行A罪的过程中,实施了基于“新的决意”的B罪的实行行为时,即使在自然观察下似乎可以看成是“一个行为”,或者即使两个行为只是同种行为的发展,也应该认为是并合罪。{2} (P244)
  (三)我国台湾地区学者的共犯行为标准说
  台湾辅仁大学的甘添贵教授认为,共犯处罚之依据,依因果共犯论(或惹起论)之主张,乃共犯透过正犯之行为而惹起法益侵害之结果,亦即共犯因其教唆或帮助之加功行为,间接或从属地造成法益之侵害;其可罚性,即为间接从属之法益侵害行为。因此,共犯一罪或数罪之判断,亦与正犯同,应以法益侵害作为犯罪评价之基础,并以法益侵害之个数及次数,作为决定犯罪个数之主要标准,故而,教唆犯或帮助犯之罪数,应与正犯一致,而以正犯之罪数作为定其罪数之标准。但是,教唆犯或帮助犯之可罚性,并非借用自正犯,而系其教唆或帮助之加功行为,间接或从属地造成法益之侵害。因此,在决定其刑事责任时,应求之于教唆或帮助行为本身。故于犯罪竞合之情形,自应以教唆或帮助行为本身,作为其处理之标准,此与罪数之认定标准取决于侵害法益个数及次数之情形不同。{3} (P16)
  (四)分割可能性说
  虽然共犯行为标准说得到多数学者的支持,但也有很多学者提出不同意见,认为共犯行为标准说至少存在三个问题:第一,以一个行为教唆、帮助多个正犯行为的情况很多,如果一概采取共犯行为标准说,会造成想象竞合犯的成立范围过于广泛;第二,在以一个行为教唆、帮助多个正犯行为的情况下,正犯是数罪(并合罪),而共犯是想象竞合,由于量刑基准差异太大,难免造成罪刑不均衡;第三,德国、日本在诉讼法上实行严格的一事不再理制度,对想象竞合犯来说,如果起诉时只查明了一罪,作出的有罪判决的既判力就及于所触犯的其他罪,对其他罪不能再起诉。例如,日本关西大学的山中敬一教授举出设例,甲同时教唆A、 B、 C三人,让A在东京杀人,B在大阪放火,C在名古屋抢劫,按照共犯行为标准说,甲的教唆作为一个行为构成想像竞合,如果只有A在东京的杀人被追诉并确定了有罪判决,但此后又发现其他犯罪时,既判力及于甲对B、 C的教唆,不能加以追诉,这样就很不合理。为了解决上述问题,在判断共犯的罪数尤其是判断共犯行为的个数问题上,曾任大阪高等法院院长的中野次雄法官提出了分割可能性说,亦即,判断教唆犯或帮助犯的行为是单数或复数,要看其行为是否可以分割,如果是实施一部分就不能不实施另一部分的情况,就是一个行为,如果仅仅是出于方便而同时教唆、帮助的,其行为可以分割,存在着与正犯行为相应的教唆、帮助行为。根据分割可能性说,在上述设例中,甲的行为可以视为三个教唆,不构成想象竞合犯,而是构成并合罪。{2} (P12)
  (五)不作为犯类似说
  只木诚教授提出,为了避免因构成想象竞合犯而造成的缺陷,应当适当缩小想象竞合的适用范围,方法之一是将共犯理解为与不作为类似的构造,即“以自己的教唆行为使正犯产生犯罪意思者,或以帮助行为参与正犯行为者,在正犯实行犯罪前,具有阻止正犯的保证人地位。如果违反这一义务,在正犯着手实行时,就成立共犯。如果这样的话,在正犯的实行有时空间隔的情况下,就可以对共犯承认并合罪。这与我在不作为犯以及过失犯的罪数的判断标准和解决方法是一样的,如果正犯实施的犯罪行为在时间、地点上分离,共犯就是并合罪;如果同时,就是观念竞合。这就使是在时间、地点隔离的规范判断与自然观察联系起来”。{1} (P152)不作为犯类似说的关键,在于将共犯理解为保证人,使其负有“阻止正犯”的义务,如果不履行这一义务而使正犯得以着手实施犯罪,就成立共犯,按照这一方法,帮助犯在实施了帮助行为后,如果正犯实施的数个犯罪是在同一时间、地点的话,帮助犯就只有一个阻止义务,帮助犯不履行义务也就是一个不作为,可以构成想象竞合犯;如果正犯实施的数个犯罪是在不同的时间、地点的话,帮助犯就负有数个阻止义务,不履行义务就是数个不作为,因此不是想象竞合犯,而是数罪。
  针对以上学说,笔者认为,正犯行为标准说的理论前提是过度的共犯从属性理论,历来被批判为“共犯从属性论的夸张”,忽视了共犯行为的独立地位,显然具有不合理性。德、日共犯行为标准说认为共犯罪数判断的基准是共犯行为,是值得肯定的,但是在共犯行为个数的判断上采取自然行为论并不可取,而且这些判例在适用共犯行为标准说的时候没有考虑共犯的主观情况,容易使共犯对一些实行过限行为承担责任。对此,内田教授特别提出共犯的故意在判断共犯的罪数时的作用,强调了共犯的主观方面与正犯的一致,这种思路倒是可取的。但内田教授没有指出判断行为个数的具体方法,仅提出以时间、故意的个数等为标准,也存在自然行为论的缺陷。甘添贵教授的共犯行为标准说在思路上类似于德、日的共犯行为标准说,但是,在罪数判断上,甘添贵教授采取法益标准说,这一点不同于德国的行为说与日本的构成要件说。不过,这种以侵害法益的个数作为罪数判断标准的观点,忽视了行为和犯意因素,难以准确的判断犯罪的个数。分割可能说是为了补充共犯行为标准说在判断罪数上的不足而提出来的,重视共犯行为个数在判断共犯罪数中的作用,但其所提供的分割可能性的标准,实际上非常不明确。并且,分割可能性说的理论前提是共犯行为标准说存在的三个问题,但这三个问题未必是当然成立的:第一是想象竞合犯的成立范围,共犯行为标准说是依据共犯的本质和行为特征得出的结论,只要符合想象竞合犯的构成条件,就可以构成想象竞合犯,与想象竞合犯的成立范围无关;第二是共犯与正犯的罪刑均衡问题,共犯的刑事责任不同于正犯,两者在量刑上有所差别,是正常的,而且论者设计的情形是否成立想象竞合犯还存有疑问;第三是对想象竞合犯的既判力问题,这实际上涉及到如何认识想象竞合犯的问题。根据同一行为不得给予两次处罚的原则,对于已经予以裁判的犯罪行为不得予以同一性质的惩罚,这与想象竞合犯概念无关。所以,分割可能性说对共犯行为标准说的批判并不能成立。不作为犯类似说虽然构思精巧,但将共犯的行为一律理解为“不作为”或“类似不作为”,并不合适,因为共犯在多数情况下,是以积极的作为方式来侵害法益的。而且,即使按照“不作为”的思路来设计,根据保证人说的原理来解决也并非妥当,因为此时存在两个问题:一是保证人说理论本身在解决不作为犯方面还存在不足,二是如何判断保证人地位的个数,只木诚教授仅以时间、地点因素做为判断标准无法做到准确认定成立保证人地位的个数,也就难以区分想象竞合犯与并罚数罪。

三年不开张,开张吃三年


  综合以上各种学说,共犯罪数的判断标准一致性体现在,学者们就共犯罪数的判断应当建立在共犯行为之上达成了一定的共识;分歧主要表现为共犯行为到底在共犯的罪数判断过程中发挥什么样的作用,罪数的确定是简单的按照共犯行为的个数确定还是要结合正犯进行综合判断,学者们的看法并不一致。这两个方面存在的问题都与共犯的处罚根据直接相关。
  二、共犯的处罚根据
  在德、日刑法学中,共犯的处罚根据理论的地位非常重要,学界往往把共犯的处罚根据理论置于整个共犯论基础理论位置之上。在日本甚至已经展现出不讨论共犯的处罚根据,就难以讨论共犯论的情况。{4} (P14)对此,笔者尽管对共犯的处罚根据理论能否解决共犯论的所有问题有所保留,但是非常赞同德、日刑法理论的这种思路,共犯的处罚根据理论无疑应当在共犯论中处于基础性的地位。原因在于,在当前德、日刑法学中,在共犯的本质上,存在着共犯从属性说与共犯独立性的学说的对立。共犯独立性说支持者

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[日]只木诚.罪数论研究[M].日本:成文堂,2004.

{2}赖正直.论共犯的罪数[D].厦门:厦门大学法学院,2005.

{3}甘添贵.教唆犯与帮助犯之罪数与犯罪竞合[J].月旦法学杂志,2001, (74).

{4}杨金彪.共犯的处罚根据[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.

{5}马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2006.

{6}黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社,2008.

{7}[日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008.

{8}彭泽君.论教唆犯的处罚根据[J].湖北警官学院学报,2005,(4).

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{9}高铭暄.刑法学原理(第二卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1993.

{10}陈子平.论共犯之独立性与从属性[A].陈兴良.刑事法评论:二十一[C].北京:北京大学出版社,2007.

{11}张明楷.论教唆犯的性质[A].陈兴良.刑事法评论:二十一[C].北京:北京大学出版社,2007.

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