查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《当代法学》
论原旨主义内部的理论分支
【副标题】 以美国联邦最高法院Heller案为例【作者】 马洪伦
【作者单位】 山东大学【分类】 外国宪法
【中文关键词】 原初意图;原初理解;原初公意;旧原旨主义;新原旨主义
【文章编码】 1003-4781(2011)04-0019-8【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 19
【摘要】

Heller案是新旧原旨主义直接交锋并以新原旨主义为裁判依据的案件。原旨主义发展至今经历了三个主要的阶段:原初意图;原初理解;原初公意。在非原旨主义者的批评下,原旨主义已经不再是内在一致、统一的理论,然而并不能因此就否定原旨主义的理论意义,虽然原旨主义不能作为宪法解释的终点,但可以作为起点。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155913    
  
  District of Columbia v. Heller案{1}(以下简称Heller案)是美国联邦最高法院(以下简称最高法院)历史上最典型的以原旨主义理论作为裁判依据的案件。自美国宪法通过以来,最高法院第一次以原初公意(original public meaning)为标准来解释一个宪法条款。{2} (P246)在该案中最高法院面临的宪法问题是:哥伦比亚特区的禁枪法案是否违反了宪法第二修正案。2008年6月26日最高法院作出判决,认为宪法第二修正案赋予个人拥有武器的权利,哥伦比亚特区的禁枪法案违反了宪法第二修正案,因为它不仅禁止在家中拥有手枪,而且也禁止为了即刻的自卫之目的而有效地使用合法拥有的火器。{1} (P2783)
  该案中安东尼·斯卡利亚(Antonin Scalia)大法官和约翰·保罗·史蒂文斯(John Paul Ste-vens)大法官在解释宪法第二修正案时采用了不同的原旨主义解释方法。斯卡利亚认为,应当以下列原则为指导来解释宪法第二修正案,即宪法是写给投票者理解的,它的字和句应当在普通的而非专业的意义上使用。普通的意义当然包括惯用的意义,但是排除不为建国一代中的普通公民所知道的秘密和专业上的意义。{1} (P2793)由此可见,斯卡利亚追求的是该条款的原初公意,这被称为原初公意的原旨主义(original public meaning originalism),也即新原旨主义。反观史蒂文斯的异议,他关注的是宪法第二修正案的起草历史及其制宪者的意图。{1}(P2802)由此可见,史蒂文斯大法官在解释宪法第二修正案时坚持的是意图原旨主义(intent originalism),也即旧原旨主义。新原旨主义和旧原旨主义在该案中的交锋使得学者们广泛关注此案。Heller案除了具有划时代意义的法院意见之外,还使得原旨主义成为了宪法解释的首要解释方法,并引发了关于正确的原旨主义解释方法的争论。{3} (P924)
  一、旧原旨主义的兴起及其式微
  到目前为止,原旨主义共经过了三个发展阶段,即原初制宪者的意图(original framers' in-tent)、原初批准者的理解(original ratifiers' understanding)和原初公意(original public meaning)。原初制宪者的意图关注那些起草了宪法的人的意图;原初批准者的理解寻求那些投票批准通过宪法的人的意图和期待;原初公意寻求宪法颁布时公众中理性的成员(包括但不限于制宪者和批准者)对宪法文本中字词句的理解。{4} (P5)其中前两个阶段为旧原旨主义,最后一个阶段为新原旨主义。原旨主义最经典的定义是保罗·布瑞斯特(Paul Brest)提出的:“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”{5} (P204)宪法条文的含义随着社会现实的变化会有所变迁,因此,为凸显原旨主义所追求的是宪法条文的原初含义而非变迁之后的含义,国内学者大都主张将该定义修改为:原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的原初含义来解释宪法。[1]但是这一定义仍然存在问题,因为它无法包含原旨主义的第二个发展阶段。这一定义应该修改为原旨主义是指应依据制宪者的意图、宪法批准者的理解或者宪法条文的原初含义来解释宪法。只有如此,它才能完整地包含原旨主义的三个发展阶段。如果我们不把制宪者仅仅理解为费城制宪会议上的55位代表,而是也包含宪法批准者在内的话,那么上述国内学者的定义就是准确的。
  制宪者的宪法思想与宪法解释联系在一起的观念始于18世纪90年代。但是直到19世纪末期,原旨主义才发展成为一种拥有独特方法的宪法解释理论。19世纪的大部分时间和20世纪早期,主要的争论集中于法院应该在多大程度上顺从立法机关。此时,制宪者的意图只是众多影响宪法解释的因素中的一个。{6} (P907)沃伦法院和伯格法院是最高法院比较能动的两个时期,制宪者意图原旨主义就是作为对他们的回应而出现的。制宪者意图原旨主义的代表性人物有:罗伯特·伯克(Robert Bork)、威廉姆·伦奎斯特(William Rehnquist)、拉乌尔·伯格(Raoul Ber-ger)和埃德温·米斯(Edwin Meese)。伯克1971年的《中立原则和第一修正案的一些问题》被认为是当代原旨主义理论的开山之作,他认为法官在解释宪法时,必须恪守中立原则,努力寻求宪法原意;伦奎斯特1976年的《活的宪法的概念》在批评“活的宪政主义”的同时,支持了制宪者意图原旨主义;伯格1977年的《司法之治》认为,最高法院对宪法第十四条修正案的解释违反了原初制宪者的意图。{7} (P13) 1985年7月美国司法部长埃德温·米斯在美国律师协会发表演讲,号召一种原初意图法理学。他认为,原旨主义有利于维护法治、有限政府和分权原则。威廉·布伦南(William Brennan)大法官回应道,现在的大法官只能以二十世纪美国人的视角来解读宪法,我们寻求制宪时的历史以及介于中间的解释的历史,但是最终的问题是:宪法文本中的字词在我们这个时代的意义是什么。因此,他称原旨主义者为披着谦逊外衣的傲慢者。{8}(P876-879)
  制宪者意图原旨主义自提出之日起就受到了批判,布瑞斯特和杰斐逊·鲍威尔是最主要的批判者。布瑞斯特认为,制宪者或者宪法的批准者并非一人,确定集体意图存在困难,因为不同的制宪者和宪法批准者的意图是不一样的;把制宪者和批准者的意图运用到当下的社会现实存在困难,也即不变的宪法原旨如何应对不断变化的社会环境;宪法的民主合法性问题,因为妇女、奴隶、黑人等并未参加宪法的制定和批准过程。{5} (P214-222)鲍威尔通过对宪法制定、批准和早期的宪法解释的历史资料的分析,认为对制宪者意图的寻求并不能从制宪者的意图中获得支持,因为制宪者认为寻求制宪者意图的宪法解释方法是不适当的。制宪者希望宪法应当像其他任何法律文件一样,按照它明确表达的语言进行解释。{9} (P885-918)
  原旨主义者回应了反对者的批评。针对布伦南的批评,米斯回应道:关于制宪及其原初含义的历史资料是可以获得的;不仅仅是制宪者的意图,而且宪法文本中含义清楚的字词句的原初意义也是约束法官宪法解释的法律;根据人类尊严的进化标准来解释宪法会导致法院误入歧途。{8}(P882-884)针对鲍威尔的批评,威廉姆·米歇尔(William J. Michael)通过对宪法文本第1、 2、 3、 5条及第4条第4款的分析认为,法律文本的意义是由它的意图赋予的,改变法律的意义就是造法。司法权和立法权的分离表明,制宪者希望原初意图能够控制宪法解释。如果法院不以原初意图来解释宪法,那么他们就是在造法。由此,米歇尔得出结论:法院应当受制于原初意图,因为对原初意图的偏离,从根本上来说是与宪法文本相冲突的。{10} (P201-220)针对反对原旨主义的三个理由:坚持原初意图是不可能的、它是自相矛盾的、它是错误的,理查德·凯(Richard S. Kay)给出了相反的证明。{11} (P226-271)
  随着对制宪者意图原旨主义的批评,人们逐渐认识到虽然制宪者起草了宪法,国会提出了宪法修正案,但是真正赋予宪法及其修正案以法律效力的是批准者的投票行为,而非制宪者的意图。20世纪80年代中期,原旨主义转向了第二个发展阶段,即原初理解的原旨主义,它主张没有任何人的主观的意图是有控制力的,只有宪法批准者对宪法文本意义或者制宪者意图的理解才是有约束力的。{12} (P1127-1128)原初理解原旨主义遭到了和制宪者意图原旨主义类似的批评,首先,随着需要考虑的意图的增加,集体意图不可确定的困难加剧了;其次,各州之间在批准宪法时所讨论的问题具有差异性,这更增大了原初理解原旨主义的困难。{6} (P909)上述批评击中了旧原旨主义理论的要害,因此,其影响逐渐式微。然而旧原旨主义还远没有消亡,Heller案中史蒂文斯大法官的异议所体现的正是旧原旨主义。大致而言,旧原旨主义兴盛于1960年代到1980年代中期,新原旨主义于1990年代早期兴起。{13} (P599)
  二、新原旨主义的兴起及其批评
  早在1986年斯卡利亚就建议将原旨主义的标签从原初意图改为原初意义。{14} (P531)斯卡利亚指出,我之所以参看费城制宪会议的代表们的著作,并不是因为他们是制宪者,所以他们的意图就是权威的,而是因为他们的作品,就像那个时期其他聪明的见识多广的人的作品一样,揭示了宪法文本在那个时候是被怎样理解的。我要寻找的是宪法文本的原初意义,而不是宪法起草者的意图。关于宪法解释的划分不是制宪者意图与客观意义,而是原初意义和当下意义。{15} (P38)在旧原旨主义向新原旨主义转变的过程中,斯卡利亚是极其重要的人物,在其之后,大批的法官、学者不断完善着新原旨主义的理论体系。
  格瑞·劳森(Gary Lawson)最先使用了原初公意一词。他认为,许多人都已接受了应当以与原旨主义者的文本主义相一致的方式来解释宪法。原旨主义者的文本主义是一种在语言学的、结构的、历史的环境下寻找宪法文本中字词在其被采纳之初所具有的普通公意的方法。这种方法指出了一些确定某一特定文本的意义的可行的证据,而该文本的意义也即文本的原初公意。{16} (P870)兰迪·巴涅特(Randy E. Barnett)是第一个将original meaning originalism称为新原旨主义的学者。以前他否认自己是一个原旨主义者,因为他被批评旧原旨主义的论点所说服。原旨主义在实现了从原初意图向原初意义的转变之后,巴涅特也改变了自己的观点。{17}(P611-613)他认为原初意义是指一个理性的说英语的人所理解的宪法文本中的字词句在被采纳之初的意义。这一意义并不因时间的经过而有所变化,因此它是原旨主义的观点。它寻求的是宪法文本中的文字所传达的公意而不是制宪者或者批准者的主观意图,因此它是客观的。{18}(P103)劳伦斯·索罗姆(Lawrence B Solum)认为语义原旨主义(semantic originalism)是关于宪法意义的理论,是新原旨主义的理论基础。语义原旨主义的核心主张是:宪法规则的内容是由宪法文本的原初公意决定的,而且是固定不变的。{7}(P2-9)由上述三位学者的观点可知,新原旨主义追求宪法文本的原初意义。因此,他们把宪法文本看作是首要的,而非制宪者或者其他任何人的意图。Steven G. Calabresi在其与Saikrishna B. Prakash合作的一篇文章中指出,宪法文本,就像批准它的人最初理解的那样,是美国最根本的法律。原旨主义最核心的前提是,除非根据宪法第五条的规定被修正以外,宪法文本是约束我们每一个人的法律。原旨主义者给予宪法文本中字词的平常意义以优先地位,并不是因为他们喜欢语法而不喜欢历史,而是因为他们相信只有它才是法律。{19} (P547)新原旨主义追求的是宪法文本的原初意义,但是其如何确定宪法文本的原初意义,哪些资料可作为其参考?许多学者都认为宪法秘密的起草历史永远都不能超越宪法文本的平意(plain meaning),因此宪法文本而不是秘密的起草历史是宪法文本原初意义的首要的也是最权威的来源。如果宪法文本的意义是模糊的,那么就需要寻找超越文本因此也是第二位的来源,即:联邦党人和反联邦党人公开的作品;各州批准宪法通过大会上的公开辩论;早期国会、政府和法院对宪法的解释;早期宪法评论者的作品;宪法的秘密起草历史等。此外,还应包括三个来源,即:一小部分公开的起草宪法的历史资料;大量的关于权利法案的公开的起草资料;建国前的资料。这些历史资料可以为理解宪法文本的原初意义提供历史背景。{12}(P1119)
  原旨主义从原初意图转向原初意义之后,新原旨主义者认为新原旨主义摆脱了旧原旨主义所面临的批评。但是,马克·图什内特(Mark Tushnet)认为,如何将个人意图整合成集体意图和历史记录不完整这两个困难,使得旧原旨主义的下列主张落空:只有原旨主义才是能够避免法官主观性的宪法解释方法。虽然新旧原旨主义之间的关注点不同,但是新原旨主义同样无法使得上述主张成真。他认为,对同样的关于宪法第二修正案的材料的语法、句法和用法进行分析,会得出与斯卡利亚在Heller案中不同的结论。此时,法官需要在不同的原初公意之间进行选择,因此新原旨主义同样无法避免法官在宪法解释过程中的主观性。{20} (P609 -618)劳伦斯·罗森塔尔(Lawrence Rosenthal)以宪法第十四条修正案为例,认为新原旨主义给第十四条修正案保护公司的特权和豁免带来了困难。第一,第十四条修正案起草之时,关于公民的特权和豁免的理解不包括宪法前八条修正案所列举的权利;第二,没有制宪者意图把公民的特权和豁免扩大至公司法人的证据;第三,一种非原旨主义方法能更好地解决公司法人

  ······
来自北大法宝
法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}District of Columbia v. Heller, 128 S. Ct. 2783 (2008).

{2} Cass R. Sunstein, Second Amendment Minimalism: Heller As Griswold [J].Harvard Law Review, 2008,(122).

{3}Lawrence B. Solum, District of Columbia V. Heller and Originalism [J].Nort-hwestern University Law Review,2009,(103).

{4}Randy E. Barnett, The Ninth Amendment: It Means What It Says [J].Tex-ax Law Review, 2006,(85).

{5}Paul Brest, The Misconceived Quest f o r the Original Understanding [J].B-oston University Law Review, 1980,(60).

{6}Larry Kramer, Two(More) Problems With Originalism [J].Harvard JournalLaw&Public Policy, 2008,(31).

{7}Lawrence B. Solum, Semantic Originalism, http: //ssrn. corn/abstract=1120244,2010-12-27.

{8}Steven G. Calabresi, A Critical Introduction to the Originalism Debate[J].Harvard Journal Law&Public Policy,2008,(31).

{9}Jefferson Powell, The Original Understanding of Original Intent [J].Harvard Law Review, 1985,(98).

{10}William J. Michael, The Original Understanding of Original Intent [J].0-hio Northwest University Law Review,2000,(26).

{11}Richard S. Kay, Adherence to the Original Intentions in Constitutional A-djudication: Three Objections and Re-spouses [J].Northwest University Law Review, 1988,(82).

{12}Vasan Kesavan, Michael Stokes Paulsen, The Interpretive Fore of the Co-nstitutions Secret Drafting History [J].The Georgetown Law Journal, 2003,(91).

{13}Keith E. Whitington, The New Originalism [J].The Georgetown Law Journal&Public Policy, 2004,(2).

{14}Caleb Nelson, Originalism and Interpretive Conventions [J].The University of Chicago Law Review, 2003,(70).

{15}Antonin Scalia, A Matter of Interpretation : Federal Courts and the Law[M」.Princeton: Princeton University Press, 1997

{16}Gary Lawson, Proving the Law [J].Northwest University Law Review, 1992, (86).

{17}Randy E. Barnett, An Originalism for Nonoriginalists [J].Loyola Law Revi-ew, 1999,(45).

{18}Randy E. Barnett, The Original Meaning of the Commerce Clause[J].TheUniversity of Chicago Law Review,2001,(68).

{19}Steven G. Calabresi, Saikrishna B. Prakash, The Presidents Power to Ex-ecute the Laws [J]. Yale Law Journal,1994,(104).

{20}Mark Tushnet, Heller and the New Originalism [J],Ohio Law Journal, 2008,(69).

{21}Lawrence Rosenthal, The New Originalism Meets the Fourteenth Amenda-ment: Original Public Meaning and Prob-lem of Incorporation [J].Contemp-orary Legal Issues, 2009,(18).

{22}Michael W. Mcconnell, Originalism and the Desegregation Decisions [J].Virginia Law Review, 1995,(81).

果然是京城土著

{23}Stephen M. Griffin, Rebooting Originalism [J].University of Illinois Law Review, 2008,(4).

{24}Michael W. Mcconnell, On Reading the Constitution [J].Cornell Law Rev-iew, 1987,(73).

{25}Gary Lawson, Delegation and Original Meaning [J].Virginia Law Review, 2002, (88).

{26}Thomas B. Colby, Peter J. Smith. Living Originalism [J].Duke Law Journal, 2010, (59).

{27}Bernadette Meyler, Towards A Common Law Originalism [J].Stanford LawReview, 2007,(59)

{28}Jack Balkin, Abortion and Original Meaning [J].Constitutional Commentary, 2007,(24).

{29}John 0. McGinnis, Michael B. Rappaport, Original Methods Originalism : A New Theory of Interpretation and the Case Against Construction [J].Northwest University Law Review, 2009,(103).

{30}[美]理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.

{31}[英]蒂莫西·A·0·迪恩科特.法律中的模糊性[M].程朝阳译.北京:北京大学出版社,2010.

{32}[德]汉斯—格奥尔格·伽达默尔,真理与方法(上卷)[M].洪汉鼎译.上海:上海译文出版社,1999.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1155913      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多