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【期刊名称】 《当代法学》
再访量刑基准
【副标题】 一个实体性的判断标准【作者】 姜涛
【作者单位】 江苏大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 量刑基准;确立程式;量刑规范化改革【文章编码】 1003-4781(2011)04-41-06
【文献标识码】 A【期刊年份】 2011年
【期号】 4【页码】 41
【摘要】

国内学界对量刑基准的界定,虽然指出了量刑基准的某些特点,但并没有准确把握其内涵,因而存在着不全面或不具有可操作性的缺陷,并不具有可取性。其实,量刑基准不仅关涉从评价的范围上对量刑幅度进行限制,而且包含从评价的方法上对量刑结果进行判断,因而是一种双重的存在。量刑基准虽然本质上是一种刑罚幅度,但在形式上却表现为某种确立程式,确立程式使量刑基准获得了量刑规范的意义,应该成为中国量刑规范化改革的基本选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155902    
  一、量刑基准应在何种意义上适用
  在国内,学界对量刑基准的界定,典型的主要有以下三种观点:(1)平均刑量说。即把量刑基准视为是法制实践离散程度的反映,是权威案例样本的平均刑罚量。{1} (P100) (2)量刑根据论。该观点认为量刑基准主要是解决量刑的考量要素,以及运用什么原则来进行量刑的问题。{2} (P82) (3)刑罚量论。持此论者把量刑基准视为对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下,仅依其犯罪构成事实所应当判处的刑罚量。{3}可见,如何界定量刑基准?这在国内学界存在着重大争议。
  量刑基准在国外并非是一个新鲜话题,但确是一个复杂的问题。德国学者Karl peters在20世纪30年代将量刑过程分析为三个部分:(1)评价的基础,即量刑要符合刑罚目的;(2)评价的理由,将刑罚目的导人案件事实,以发现量刑事由;以及(3)评价的标准,在导入刑罚目的和发现量刑事由后,决定量刑事由的评价方法及其影响度。{4} (P13-14)而学者Gunter spen-del则进一步将量刑理由区分为三个必要组成部分:(1)目的上的量刑理由。这是量刑之目的根据,即处以刑罚时应追求的目的。对此,他认为首先应该考虑报应,其次应该考虑预防;(2)事实上的量刑理由。这是量刑的事实根据,即依据案件中的事实要素量刑,比如,盗窃数额的大小、杀人案件中被害人的人数、抢劫案件中的暴力手段等;以及(3)伦理上的量刑理由。这是量刑时的认识依据,即对于该当行为处以刑罚之伦理上的理由。比较难的问题在于,如何将事实上的量刑理由与目的上的量刑理由结合起来,合理地导出案件的量刑结果。{4} (P14-15)其实,在如何从伦理角度评价事实上的量刑理由与目的上的量刑理由时,也就蕴含着量刑基准产生的制度空间。为此,德国刑法学家Hans-Juegen-Bruns进一步将"伦理上的量刑理由"细分为以下三个阶段:(1)确定量刑事由的评价方向。即确定量刑要素对量刑结果的影响,是正向的影响抑或反向的影响;(2)比较权衡量刑要素。即在评价方向确定的基础上,对量刑要素的影响程度进行比较,以确定各个量刑要素对最终量刑结果的影响力度;以及(3)将量刑要素数量化。即在正确评价量刑要素对量刑结果的影响力的基础上,将这种影响力以比例或数字的方式呈现,以得出最终的宣告刑。{4} (P15-16)
  由此得到的启发是:对于量刑来说,判断对象与判断方法十分必要,不可或缺,对判断对象的寻找及其理论解释形成量刑理由,对于判断方法的理性思考及其科学定位则成就了量刑方法。如前所述,事实上的量刑理由即为判断对象意义上的量刑基准,目的上的量刑理由和伦理上的量刑理由则为判断方法意义上的量刑基准,两者又都属于量刑基准的范畴。它们大致体现在了《德国联邦刑法》第46条的规定中,该条第1项规定:“行为人的责任为量刑的基础,且应该考量刑罚的效果是否符合社会上对行为人未来生活的期待。并应斟酌进行。”而该条第2项又进一步规定:“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利与不利的情况,尤其应注意下列各项:犯罪人的动机与目的,行为表露的心情及行为时的意志,违反义务的程度,行为的实施形式与可归责的结果,犯罪人的生活经历,其人身的及经济的关系,以及其犯罪后的态度,尤其补偿损害的努力和实现与被害人和解的努力。”《日本改正刑法草案》第48条第1项、澳大利亚刑法第32条、波兰刑法第50条、捷克刑法第31条和意大利刑法第132条等也都有大致相似的规定。
  在这里,德国刑法第46条第1项的规定即为判断方法意义上的量刑基准,而德国刑法第46条第2项的规定,则为判断对象上的量刑基准。此外,日本昭和24年4月30日仙台高等法院判例指出:“进行量刑时,不应仅仅考虑犯罪事实,还应考量被告人的性格、年龄、经历、境遇、犯罪动机、犯罪后表现等事实。如为忽略上述事实进行的量刑,则大部分为不正当量刑。”[1]昭和27年2月9日东京高等法院判例亦指出:“量刑不应仅仅参照犯罪的内容,也应讨论被告人的性格、年龄、境遇和犯罪后的情势,还应考虑被告人的教育程度、经历、家庭、资产、生活状况等可以得知被告人的性格、智能、境遇等事项,不论其种类,均应一一详细判断。”[2]以上这些都是关于判断对象上的量刑基准的规定。然而,这种量刑基准还只是抽象的、一般意义上的量刑基准(相当于量刑根据),还只是具有立法意义,如果转化为一种司法的存在,或一种司法的操作标准,尚需要一种具体的、可以操作的量刑基准,即判断方法上的量刑基准。
  之所以这样认定,概是出于以下考虑:(1)抽象的、一般的量刑基准虽然在某种意义上为法官量刑提供了判断范围和评价对象,但因其仍然比较抽象,而且违反这种标准进行量刑也并无不利的法律后果,因此,并不能有效地消除或最大限度地减少量刑畸轻畸重和司法腐败现象;(2)抽象的、一般的量刑基准并不能为法官提供判断宣告刑的基准,并且在法官素质相对不高的国度,还为“经验量刑”的盛行提供了温床;[3]以及(3)抽象的、一般的量刑基准往往只具有宣言意义,因刑法涉及罪名众多,不同犯罪的行为人及其行为表现不同,量刑时的考量因素也有诸多差异,因此,在司法实践中,这种意义上的量刑基准徒具"软法"性质,并不能成为法官量刑的强制性标准。既然如此,追寻一种具体的、可操作的量刑基准就成为了人类在反思抽象的、一般的量刑基准后的另一层面的努力追求。
  对此,美国显然走在了世界前列。长期以来,由于美国刑事实体法只规定犯罪的最高法定刑而无最低法定刑的规定,或者虽然有最低法定刑与最高法定刑的限定,但幅度过大,法官仍享有过大的自由裁量权,以至于法官好恶、种族歧视等因素都成为了量刑要素。这一问题直到20世纪60年代才被学术界和司法界所重视,并且随着法学家Cesare Becaria和Jeremy Bentham关于刑罚确定性(certanity is punishment)主张的提出,而逐步深入人心,从而引发了美国量刑制度改革。归纳而言,以下三因素促进了这一改革运动的成就:(1)法官在量刑时,因自由裁量权过大,常常有意或无意地歧视外来移民,从而引发了广泛的民权运动的兴起,而此又改变了人们对法官量刑的看法;(2)刑罚目的中特殊预防理论(或称为治疗理论rehabilitation theory)不免会陷入理想主义的陷阱,以至于在实务层面经常遇到困境,司法实务界逐渐对此理论感到失望;以及(3)在此期间,几个重要的相关研究均不约而同地显示量刑差异现象在美国相当地严重且广泛,从而极大地震撼了美国民众对司法改革的神经。{4} (P81-106)正因如此,1984年美国国会议员一致讨论通过了具有划时代意义的《量刑改革法》(Sentencing Reform Act),该法授权政府成立量刑改革委员会(The United States Sentencing Commission)。[4]在量刑改革委员会的努力下,美国于1984年制定了《量刑指南》,并经国会审查后在美国联邦法院系统适用。
  美国《量刑指南》长达一千多页,对各种犯罪如何量刑规定极为详细,其主要是以“量刑表”(Sentencing Table)的方式,规定量刑结果的计算法则。根据该指南,每一犯罪均有一个基本的犯罪级数(Base Offense Level),法官则依据该基本犯罪级数,依据量刑情节来调节这种犯罪级数(Offense Level,共43级),并依被告的前科记录计算被告的前科级数(共6级),二者的纵横连线将对应量刑表的二五八格子中的一格。法官原则上只能在该格子的幅度内进行量刑。同时,《量刑改革法》要求每格中最高法定刑不得高于最低法定刑的25%或6个月有期徒刑,以免同一格内量刑结果差异较大。[5]对美国量刑指南,尤其是该指南中量刑表的分析不难发现,美国量刑制度改革在判断量刑情节对量刑结果的影响时,是采用微观的评价方法考量每一个犯罪情势及量刑情节对宣告刑的影响,这就不仅从评价范围角度考虑了量刑情节对量刑结果的影响,而且还从评价方法上细化了每一个具体量刑情节对量刑结果的影响。因此,在量刑指南下,我们又看到了量刑基准的另一维度—作为评价方法意义上的量刑基准。很显然,这种意义上的量刑基准就不仅仅是一种价值理性的呈现,而更多是基于工具理性的考虑,将量刑基准定位为一种确立程式(通过量刑表体现出来),从而使法官量刑成为了一种能够相对精确的“计算”活动。
  以此审视当前学界有关量刑基准的概念界定,不难发现,“平均刑量说”是以权威性示范案例的平均值来寻求量刑基准,虽然具有一定的实证价值,但并无法与量刑规范之间发生契合,因而无法成为规范的组成部分。而“量刑根据论”和“刑罚量论”则分别论及量刑基准的评价范围和评价方法,因而是不全面的,并且“刑罚量论”所述及的评价方法,虽然剥离了量刑情节等对量刑结果的影响,但并没为量刑实践提供一个更具操作性的“基准”,因而并不能实现量刑规范化的目的。所以,以上三种观点都不可取,本文综合界定量刑基准的观点应该被守护。
  综上,量刑基准是一种客观的双重存在:一种是从评价的范围上对量刑进行判断,即大致上确定哪些量刑要素(包括总则和分则两部分)应进入量刑评价的范畴,这被称之为抽象的、一般的量刑基准;另一种是从评价方法上对量刑进行判断,即通过对“随着犯罪危害量的增加,刑罚量亦随之增加”这一量刑规律的认识,{5}并以法定的量刑结果递增公式(比如美国量刑表)表现出来的具体的、可操作的量刑基准。
  二、量刑基准在规范上是确立程式法小宝
  在哲学上,形式与实质是对客观事物的性质的一种揭示。列宁

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}白建军.量刑基准实证研究[J].法学研究,2008, (1).

{2}陈兴良.刑法适用总论(下卷)[M].北京:法律出版社,1999.

{3}周光权.量刑基准研究[J].中国法学,1999, (5).

{4}[日]城下裕二.量刑基准研究(日文版)[M].东京:成文堂,1995.

{5}姜涛.认知、诠释与激活:一个关于量刑规律的解释程式[J].江海学刊,2011,(1).

{6}列宁全集.(第55卷)[M],北京:人民出版社,1990.

{7}陈俊明.资本论:深化与外化的统一[J].中国人民大学学报,2006, (5).

{8}陈兴良.形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨[J].法学研究,2009, (1).

{9}何鹏.现代日本刑法专题研究[M].长春:吉林大学出版社,1994.爱法律,有未来

{10}[日]西原春夫主编.日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法[M].李海东等译.北京:中国法律出版社,东京:日本成文堂,1997.

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