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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
犯罪既遂标准新论
【副标题】 以犯罪客体为判断的视角【作者】 卢勤忠
【作者单位】 华东政法大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪既遂;标准;犯罪客体;实际侵害【文章编码】 1007-788X(2010)06-0052-09
【文献标识码】 A【期刊年份】 2010年
【期号】 6【页码】 52
【摘要】

目前,我国刑法学界针对犯罪既遂认定标准主要存在三种学说,即犯罪目的实现说、犯罪结果发生说、构成要件齐备说,三种学说都有其合理性,也都存在一定缺陷。本文在保留其优点,填补其缺陷的基础上提出犯罪客体受实际侵害或者有现实危险说,从本质上揭示犯罪预备、犯罪未遂和犯罪既遂的差别并为犯罪既遂的认定统一了标准,该说具有明显的理论优越性,能更好地保障刑罚功能和刑法目的的实现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1161043    
  一、现有犯罪既遂判定标准的学说及评析
  关于犯罪既遂的标准是什么,我国刑法并未直接做出规定。从各种已经出版的教材、专著和公开发表的有关论文来看,主要存在三种学说,即“犯罪目的实现说”、“犯罪结果发生说”和“犯罪构成要件齐备说”,其中“构成要件齐备说”是目前刑法理论的通说。
  (一)犯罪目的实现说
  犯罪目的实现说认为犯罪既遂是指犯罪人主观上追求的犯罪目的通过犯罪行为的实施而实现,即“实施终了的犯罪行为,达到了行为人预期的犯罪目的。”{1}其理由是:既遂犯只存在于直接故意犯罪中,而直接故意犯罪都有犯罪目的。犯罪目的的实现,既意味着犯罪愿望的满足,也意味着整个犯罪活动的完成。因此,对所有的直接故意犯罪来说,都可以通过对其犯罪目的的分析,来确定其犯罪的既遂和未遂。
  “目的说”从行为人的主观目的出发研究犯罪既遂问题,有一定的合理性,但这一学说在理论与实践中都无法得到全面贯彻。首先,犯罪目的带有强烈的主观色彩,因此,不可能单纯从主观犯罪目的来认定既遂与否,司法实践中通常通过行为人的客观行为来认定其主观目的;其次,实施同一犯罪时,不同的行为人可能具有各自不同的犯罪目的,因此,如果将犯罪目的作为判定既遂与否的标准,必将导致同一犯罪不同的既遂标准的混乱现象;第三,虽然在实践中,一些目的罪能够根据犯罪人的犯罪目的达到与否来认定犯罪是否既遂,但多数目的犯中犯罪目的仅仅是主观方面的一个要件,即使行为人的犯罪目的没有实现,也可能成立既遂;最后,“目的说”无法合理解释行为犯、举动犯、危险犯的既遂标准。
  (二)犯罪结果发生说
  该说主张,认定犯罪既遂的标准是故意实施犯罪行为并造成了法律规定的结果的情况。{2}其实际上是把犯罪结果作为一切犯罪的构成要件,若建立在此基础上,没有发生犯罪结果就意味着没有完全符合犯罪构成,故该说实际上与构成要件内容一致,并无单独列出的必要。而事实上,该说违背了一个基本的事实,即我国刑法对各种故意犯罪,都没有明确规定犯罪既遂成立应当具备的危害结果,所谓犯罪既遂应具备的“法定的危害结果”并不存在。
  (三)构成要件齐备说
  该说认为,认定犯罪既遂的标准是犯罪行为具备了刑法分则规定的某种具体犯罪的全部构成要件,具备构成要件者为犯罪既遂,反之为犯罪未遂。当然,“构成要件齐备说”之所以能在我国取得通说的地位,不可否认其具独特的魅力:
  首先,相较“犯罪目的说”和“犯罪结果说”不能用来作为区分行为犯、举动犯及危险犯既未遂的标准,而“构成要件齐备说”则能作为所有类型犯罪既未遂的标准,它具有其他学说不可比拟的包容性及普遍适用性;其次,构成要件齐备说认为,分则关于各种(故意)犯罪的刑事责任,都是以犯罪既遂为标准的。{3}换言之,判断某种犯罪构成要件具备与否,就看其是否符合我国刑法分则的相应规定。这种学说用起来相当方便,按照该说,我们在判断某种犯罪是否既遂时,只需“按图索骥”,看是否符合分则规定。
  这种学说以刑法分则既遂模式论为基础,而刑法分则既遂模式论又似乎得到了我国刑法立法体例的印证,这样一来,该说便左右逢源,自治而又圆融。然而,仔细分析,“构成要件齐备说”仍然面临一些尴尬,既难以与犯罪成立加以区别,又过于原则,缺乏可操作性。具体表现为:
  第一,难以与犯罪成立加以区别。按照犯罪构成理论,某一行为构成犯罪的必要条件是这一行为具备了某个犯罪构成的全部要件,缺少任何一个要件,都不构成犯罪。而根据通说,犯罪既遂的形态也要求行为具备某个犯罪构成的全部要件,如果缺少任何一个要件,犯罪就未达到既遂。这样使得犯罪成立的标准与犯罪既遂的标准产生重合,造成一个行为要么不构成犯罪、要么就是犯罪既遂的局面,以致犯罪未完成形态无存在的余地。
  第二,同一犯罪会出现双重既遂标准。如在投放危险物质罪中,行为人把毒药投入食物时,危险就已存在,已是犯罪既遂;而如果受害人中毒身亡,则又构成结果犯的既遂,如此一来,行为人达到了犯罪目的是既遂,未达到犯罪目的也是既遂,既然没有了未遂可能,既遂还有什么意义?
  第三,对于行为犯既遂的解释缺乏具体标准。我国刑法理论通常将犯罪类型分为结果犯、行为犯和危险犯等。对于结果犯以结果的出现作为既遂标准,对于行为犯,以行为实施到一定程度作为既遂标准,对于危险犯以客观危险状态的出现作为既遂标准。对于结果犯和危险通说标准尚可以认为具有一定操作性,只要判断结果是否出现和危险状态是否出现即可解决,而对于行为犯则到底行为要实施到什么程度才能作为既遂,则比较模糊,缺乏可操作性。司法实践中,法官完全可以根据其主观臆断,将某种行为犯判定为既遂,从而导致行为犯的既遂过于提前或推迟,从而缺少一个客观标准。
  第四,构成要件齐备说并未真正解决犯罪既遂标准问题。关于犯罪既遂通说的一个重要的立论依据就是我国刑法分则规定的各种犯罪的既遂模式,所谓的“犯罪构成要件齐备说”就是指具备刑法分则所规定的各种具体犯罪的全部构成要件。此方法看似简单易行又有统一标准,然而刑法分则条文的具体规定中并没有各种具体犯罪的既遂标准,例如故意杀人罪,我国《刑法》第232条规定“故意杀人的,处……”,光从该条文来看,我们无法判断故意杀人罪的既遂标准是什么,尽管大家一致认为应该是被害人的死亡,然而这也是理论分析的结果,并非法律的直接规定。另外,有许多罪名的既遂标准都极具争议,如就盗窃罪而言,尽管是常见罪,既遂标准却存在着接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。这样的例子不胜枚举,各种犯罪既遂标准的争论至少说明了一个问题,作为“犯罪构成要件齐备说”判断依据的分则既遂模式论并没有为各种具体的犯罪既遂提供标准,这就使得我们在判断某种具体犯罪是否齐备了该种犯罪构成要件的时候失去了最终的参照,从而暴露了通说的不彻底性。
  二、犯罪客体受实际侵害或有现实危险说的提出与内容
  (一)犯罪客体受实际侵害或有现实危险说的提出
  犯罪既遂的标准究竟是什么?笔者以为关于这一问题的答案应当从刑法总则规定未完成形态(我国刑法未规定既遂的处罚原则)的宗旨上去寻求。刑法对犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备等犯罪形态进行划分主要是因为各种犯罪形态对于社会危害程度存在差别,从而影响到对于犯罪人量刑。因此,正确地量刑,实现罪刑相适应是刑法规定犯罪未完成形态的根本目的。在犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备等犯罪形态中,体现社会危害程度大小或差异的因素主要在于对犯罪客体的侵犯程度。[1]对于某一种犯罪,我们在判定其既遂形态时,其主体要件和主观方面要件可以说并无任何实质性意义,有意义的主要在于客观方面要件和客体要件。犯罪客观方面中的必要要件是危害行为,危害结果只是选择性要件。由于危害结果只存在于部分犯罪即结果犯中,所以,以结果是否出现作为既遂标准不具有全面性,无法贯彻既遂标准始终.而危害行为本身则无法作为既遂标准加以判断。如在危险犯和结果犯中,行为本身是相同的,但事实上它们的既遂标准是存在差别的。这种差别的关键就在于犯罪客体方面受侵犯程度的不同。因此,判断既遂的标准,应该从犯罪客体因素中去寻找。而通说认为的构成要件齐备说,则从构成要件全面要素上来判断,表面上面面俱到,似乎难以找到其破绽,事实上并没有真正揭示出各种犯罪既遂标准本质差异之所在。
  犯罪既遂存在于故意犯罪的发展过程中,我们在判断既遂标准时,必须明确,犯罪客体的性质在犯罪过程的任何阶段不会有任何改变,如无论是杀人预备、杀人未遂还是杀人既遂,其客体的性质均是他人的生命权利,但他人生命权这种客体的受侵害程度则会随着犯罪的进程不同而发生不同变化:在预备阶段,客体仅仅是受到了潜在的威胁,但在犯罪未遂阶段,犯罪客体已经受到了现实的威胁,这种威胁如果不能及时有效地阻止,则会立即转化为对犯罪客体的实际侵害;而在犯罪既遂阶段,犯罪客体已经受到了实际的侵害,因此笔者有理由认为,犯罪既遂的标准应当是:犯罪行为对客体所造成的实际侵害或有现实危险。
  当然,有人或许会问,行为对客体所造成的实际侵害或有现实危险即构成要件具备,这与前述所批评的通说的构成要件齐备就没有差别了,又回到构成要件齐备说的标准上了。笔者认为,客体受实际侵害或有现实危险说与构成要件齐备说的区别不仅仅在于前者只从客体方面加以判别,后者则将无用构成要件要素也拉人既遂范畴,更重要的是,客体受实际侵害或有现实危险与客体受侵犯是两个不同的概念。犯罪客体是犯罪构成的要件,任何犯罪都必然侵犯犯罪客体,或者说,有犯罪,客体必然受侵犯。但我们不能说,有犯罪,客体必然受到实际损害或有现实危险。在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的场合,它们仅仅是对客体的一种威胁,缺乏现实、紧迫的危险,但仍应该认为是对客体的侵犯。根据我国刑法犯罪构成要件理论,行为符合犯罪构成要件,才能作为犯罪处理。行为必须侵犯了客体,才能作为犯罪处理,不侵犯客体,就不能视为犯罪。犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止虽然均可以认为侵犯了客体,但不能看成是对客体的实际侵害或现实危险。因此,客体受实际侵害或有现实危险说与客体受侵犯不能加以等同。
  (二)犯罪客体受实际侵害或有现实危险说的内容
  犯罪客体受实际侵害或有现实危险说是将犯罪客体受到实际侵害或有现实危险作为判断犯罪既遂的标准。对应于我国通说理论中将既遂标准认定分为结果犯、行为犯、危险犯、举动犯四种类型,笔者认为,刑法中的既遂类型其实主要分为两大类:一是侵害犯,即以犯罪客体受实际侵害为既遂标准,包括结果犯、行为犯和举动犯;二是危险犯,即以犯罪客体有现实危险为既遂标准。以下具体分析各种类型犯罪的既遂标准。
  1.侵害犯。(1)结果犯。通说的观点认为,该类犯罪不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果,只有发生了具体结果即构成要件齐备,从而构成既遂。如故意杀人罪、故意伤害罪等。而本文认为,所谓“发生法定的犯罪结果”,其实就是客体受到了发生具体结果的实际侵害,具体结果就是某些犯罪中法律规定的结果,是对客体的实际侵犯,因此,我们认定既遂时,不如直接指明客体受实际侵害就构成既遂来得明确。(2)行为犯。按照通说的观点,该类犯罪是以法定的犯罪行为实施到一定程度被认为构成要件齐备,从而可以作为既遂。但究竟达到何种程度才算构成要件齐备,通说的观点不甚明确。本文认为,行为犯应以法定的犯罪行为实施到客体受到实际侵害的程度才属于既遂,否则,只能属于未遂、中止或预备。如绑架罪必须达到他人的人身自由受到实际侵害的程度才构成既遂,强奸罪的既遂标准必须达到妇女身心健康权受到实际侵害的程度才构成既遂,脱逃罪必须达到监管秩序受到实际侵害的程度才构成既遂,其他行为犯的犯罪均如此。按照我国刑法理论,行为犯是不要求具备犯罪结果的,但所有行为犯,都是以客体受到实际侵害为既遂的。具有具体法定结果的结果犯与无具体法定结果的行为犯均属于犯罪客体受实际侵害一类之中的,以客体受实际侵害说为标准能够统摄结果犯和行为犯两种犯罪类型。(3)举动犯。通说的观点认为,行为人一着手犯罪实行行为即对刑法意图维护的权益造成损害,故只要着手实施该犯罪即为构成要件齐备,属于犯罪既遂。如传授犯罪方法罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪即是如此。其实,通说的观点中,已把客体受到侵犯无形之中作为既遂标准来使用了。所谓“行为人一着手犯罪实行行为即对刑法意图维护的权益造成损害”,完全只强调客体因素即无须再考虑其他构成要件要素了,这与本文的观点可谓不谋而合。同时,举动犯是一种短促的行为犯,可以看成是一种特殊的行为犯,行为犯既遂能够为客体受实际侵害说所涵盖,举动犯当然也可以隶属于实害犯的归类中。
  2.危险犯。这类犯罪不要求对客体有实际侵害,即只要有现实危险即可认定为既遂。通说的观点认为,该类犯罪以法律规定的某种危险状态的出现即可认为构成要件齐备,从而成立既遂。如放火罪、爆炸罪等必须出现相应的危险状态才属于构成要件齐备而构成既遂。但对于“相应的危险状态”究竟属于何种情形,通说观点不甚明了,其实,这种相应的危险状态,就是犯罪客体即危害公共安全的危险状态的出现,因此,对于危险犯的既遂标准不如直接明确客体有现实危险来得简洁。所谓“危险状态”就是对于客体有现实的危险,客体没有现实危险,危险状态也不可能出现。
  上述犯罪既遂类型是根据不同的犯罪对刑法所保护的特定权益造成损害的表现形态和发生状态上的不同来划分的。但是不论何种类型的犯罪,都是犯罪行为对犯罪客体造成了实际损害或有现实危险。
  三、犯罪客体受实际侵害说或有现实危险说的优越性
  犯罪客体受实际侵害或有现实危险说与通说的构成要件齐备说相比,具有一定优越性。它具体明确,能够揭示犯罪停止形态的本质,并与国外有关刑法既遂理论相一致。
  (一)它能够准确揭示犯罪停止形态的本质
  我国刑法并没有规定一种犯罪在何种情形下为既遂,对于既遂的本质只能从未完成形态的规定中寻找。我国刑法规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。因此,我国刑法中设立犯罪停止形态的规定,如前所述,主要目的是为了解决量刑的问题,既遂按照刑法分则规定的法定刑量刑,预备、未遂或中止在分则规定基础上结合刑法总则规定加以适当从轻、减刑或免除。在犯罪完成形态与未完成形态中,主体要件、客观要件和主观要件是并无差别的,而客体要件在性质方面也应当是相同的。既遂与未遂(包括预备、中止)的本质区别主要在于对客体侵犯程度的不同,而不是侵犯了不同性质的客体。刑法中的定罪是定性判断,量刑是定量判断。在量刑意义上规定的犯罪停止形态,只能作程度差别上的比较,从侵犯客体程度上来区分既遂与未遂。而目前我国刑法理论通说的构成要件齐备说,即要解决定量问题,又要解决定性问题,显然是混淆了犯罪成立与犯罪既遂的区别,从而陷入难以自圆其说的局面。
  (二)它有效地体现了立法者的刑事政策功能
  客体受实际侵害或有现实危险说将犯罪行为对客体的侵害依据程度的不同分为实际侵犯和现实危险两类。从犯罪分类看,立法者之所以将某种行为规定为犯罪,无非出于两种目的:一是行为对客体造成了实际侵害;二是行为虽对客体没有造成实际侵害,但已有一定危险,为了防止刑法延迟干预,保护犯罪客体,需要提前将这种行为规定为犯罪。这种犯罪实际上属于危险犯。根据犯罪发展进程,犯罪未完成形态可以包括犯罪预备、犯罪未遂或中止。而无论是犯罪预备还是犯罪未遂,对于侵害犯或危险犯来说,其实都只是对于客体的侵犯程度的差别。犯罪预备是指行为人实施的故意犯罪行为对犯罪客体产生了潜在的威胁而由于意志以外的原因被迫停止下来的形态。在预备阶段,受害人或第三人还没有直接觉察到该威胁的存在,因而这种威胁只是潜在的,如杀人犯准备工具、跟踪盯梢等行为仅对犯罪对象的生命权构成了潜在的威胁。犯罪未遂是在侵害犯中,行为人故意实施的犯罪行为对犯罪客体产生了现实的威胁,而由于意志以外的原因被迫停止的状态,在未遂阶段,受害人或第三人已经察觉到犯罪行为即犯罪行为已经存在现实的威胁,比如杀人犯的杀人未遂行为。在危险犯中,行为对于客体有现实危险就属于既遂。犯罪既遂则是指行为人实施的故意犯罪行为已经对犯罪客体造成侵害或有现实危险的形态。
  (三)国外有关刑法理论的依据
  从犯罪的可罚根据角度,大陆法系理论以及日本刑法理论往往以犯罪行为同法益的关系为标准,对犯罪进行如下分类:犯罪可分为实质犯和形式犯。实质犯又可分为侵害犯(实害犯)和危险犯(包括具体危险犯和抽象危险犯)。{4}实质犯是指侵害或危及到了作为法律直接保护对象的该当法益的行为,即是以行为对法益造成实害或直接危险作为立法上的处罚根据的犯罪。侵害犯是指现实地侵害了该法律规范所直接保护的法益的行为,即指以实际的法益侵害为基本处罚根据的犯罪,如故意杀人、盗窃等犯罪。危险犯是指导致了对该当法律规范所直接保护的法益发生侵害可能性(即侵害危险)的行为。或者说,危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪。危险犯并没有造成法益实害,它之所以被立法者评价为犯罪从而纳入刑罚的范围,是因为其具有造成法益实害的危险。例如,私藏枪支行为并没有现实的侵害法益,但被立法者认为具有造成法益(不特定的他人生命、健康等)实害的危险,因而被规定为犯罪,属于危险犯。危险犯又可根据刑法对危险的要求不同分为具体危险犯和抽象危险犯,前者以行为发生需要在司法中予以证明的具体危险为处罚根据,后者以行为具有法律上推定的抽象危险为处罚根据。在我国刑法中,诸如暴力危及飞行安全罪,属于具体危险犯,非法持有枪支罪、传授犯罪方法罪属于抽象危险犯。形式犯是指法律为了对作为保护对象的法益予以间接保护而赋予人们一定的义务但行为人违反这一义务所构成的犯罪。它在立法上的可罚根据是行为违反了可能涉及法益保护的法定义务。例如,日本道路交通法规定的违反驾驶证的携带、出示义务的犯罪行为。由于形式犯与实质犯中的危险犯存在一定相似性,有的学者认为形式犯的说法是不太科学的。{5}但不管如何,犯罪分为侵害犯和危险犯是中外刑法理论中所基本共同认可的。对于侵害犯和危险犯的区别,就是既遂标准上的差别。
  四、本文所主张既遂标准的实例分析依据
  仅仅抽象地谈论客体受实际侵害或有现实危险作为既遂标准的优越性,恐难以令人完全信服,只有通过具体实例论证才能为人们所接受。在现有刑法理论所确定的犯罪四种类型中,由于举动犯既遂标准,通说的观点可以说已采纳了客体受实际侵害说的观点,笔者无须再作具体分析外,针对结果犯、行为犯和危险犯三种类型,在此阐述“客体受实际侵害或有现实危险说”的优越性。
  (一)在结果犯既遂认定中“客体受实际侵害说”的优越性
  刑法中有不少犯罪属于结果犯,如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪等。有些结果犯,容易确定既遂与未遂的标准,如故意杀人罪、故意伤害罪,而有些结果犯,其具体标准在目前理论和司法实践中争议比较大,如盗窃罪和抢劫罪等。
  就盗窃罪而言,目前划分盗窃罪既遂与未遂界限的标准,理论上有失控说、控制说、失控加控制说、转移说、藏匿说、接触说等,这足以说明,构成要件齐备说的不合理性。如果认定既遂标准明确,就不可能在理论上出现如此多的观点。在上述观点中,笔者赞成“失控说”的观点。因为“失控”是指被害人失去对财物的控制;被害人失去控制之时,即犯罪客体(被害人的财产所有权)受到实际侵害之时,只要被害人丧失了对财物的控制,即使行为人对财物未实际控制,仍然应该作为既遂处理。例如2008年司法考试中的有一则案例:甲潜入乙的住宅盗窃,将乙的皮箱(内有现金3万元)扔到院墙外,准备一会儿翻墙出去捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管,遂将其拿走,据为己有,15分钟后,甲来到院墙外,发现皮箱已无踪影,尽管此时甲并未获得该皮箱,但是仍成立盗窃罪(既遂)。标准答案之所

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【注释】                                                                                                     
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