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【期刊名称】 《比较法研究》
试论WTO争端解决程序中适用盖然性优势证明标准的合理性
【英文标题】 On the Justification of the Evidential Preponderance Standard to Be Applied in WTO Dispute Settlement Proceedings
【作者】 姜作利【作者单位】 山东大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 初步证据案件;盖然性优势;举证责任;上诉机构
【英文关键词】 prima facie evidence case;evidential preponderance standard;burden of proof;the Appellate Body
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 137
【摘要】

由于WTO协定中对证明标准没有作出明确具体的规定,专家组和上诉机构在审理实践中主要采用初步证据案件证明标准,以确定举证责任的转移。同时,又采用盖然性优势证明标准来评估当事方提交的证据,作出终结性的裁决。显然,采用初步证据证明标准不符合WTO争端解决的程序,既没有实际意义,又使专家组和上诉机构在审理实践中前后不统一,引起了不小的混乱。尤其是对不了解英美法的广大发展中国家来说,不公平地加重了他们在WTO争端中的举证难度。国际法庭和各国司法审判中普遍适用的盖然性优势证明标准,既适合WTO争端解决的程序,又有利于减轻发展中国家的证明标准和难度,增强他们胜诉的可能性。因此,WTO案件审理中尽快摒弃初步证据证明标准,直接采用盖然性优势证明标准已经成为必然的选择。

【英文摘要】

Due to the lack of definite provisions of evidential standard in the WTO agreements,the Panels and the Appellate Body mainly adopt prima facie evidence standard to determine the shift of burden of proof, then, use the evidential preponderance standard to balance the evidences by all the parties to make final decisions. The WTO practices prove that the prima facie evidence standard does not fit the WTO dispute settlement proceedings and it is meaningless,and its application in all cases is not united,but also leads to much confusion. What is more,this obviously makes the application difficult for the developing countries that know little about the common law system,and unjustifiably exacerbate their ability to produce evidence in WTO court. The evidential preponderance standard universally applied in international tribunals and all national courts have advantages of more justified idea of value and most streamlined proceedings,fits well the WTO dispute settlement proceedings,and is helpful to relieve the evidential standard and the difficulties of the developing countries,thus to strengthen their probability of case-winning. In conclusion,it is a natural choice that WTO dispute settlement mechanism should give up the prima facie evidence standard and adopt directly the evidential preponderance standard.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199152    
  一、WTO争端解决程序中适用的现行证明标准存在诸多缺陷
  (一)WTO争端解决程序中适用证明标准概述
  由于WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称为DSU)中没有对举证责任作出明确、具体的规定,专家组和上诉机构在争端解决实践中,主要借鉴英美法的相关理论和实践,发展了初步证据案件标准,用来确定当事方提交的证据标准和举证责任的转移,接着,采用盖然性优势证明标准来评估当事方提交的所有证据,[1]最后作出终结性裁决。
  早在GATT时期,专家组就开始采用初步证据标准,来确定GATT缔约方的行为或措施是否构成利益的丧失或减损。被诉方可以反驳专家组的这个认定。如果被诉方的反驳失败,关于利益丧失或减损的初步认定就成为终局,应依据GATT第23条承担一切法律后果。WTO成立后,上诉机构在审理著名的1998年欧共体荷尔蒙案中对“初步证据”作出了界定,指出,“必须牢记,一件初步证据的案件是指,在缺乏被诉方有效反驳的案件中,要求专家组作为一项法律事项,作出有利于提交初步证据案件的起诉方的裁决”。[2。]也就是说,如果举证方没有初步证明其主张,则其主张失败;如果举证方初步证明了其主张,未被有效反驳,则其主张成立;如果举证方初步证明了其主张,但被对方有效反驳,举证方未能提出其他证据来证明其主张,则其主张宣告失败;如果举证方初步证明了其主张,被对方有效反驳,而举证方提出新的证据证明其主张,未被有效反驳,则其主张得以成立。[3]初步证据案件标准问题几乎遍及WTO的所有争端之中。早在WTO成立后的第二个案件中,即1996年5月裁决的美国汽油案,[4]1996年裁决的日本酒精饮料II案及1997年裁决的美国羊毛衫案,专家组在分析举证责任时就涉及到初步证据案件问题。[5]专家组在后来的印度尼西亚汽车案中也指出,在举证责任转移于被诉方之前,起诉方应该就其被诉方违反相关WTO规定的诉请提供“初步证据”(prima facieevidence)。[6]在2012年1月裁决的中国原材料案中,专家组或上诉机构多次涉及到初步证据案件规则。[7]专家组和上诉机构的审理实践表明,专家组和上诉机构在随后的案件审理中,几乎无一例外地采用初步证据作为证明的标准。上诉机构在欧共体荷尔蒙案中指出,初步证据案件的标准适用于所有对抗性的WTO程序中。[8]从本质上说,在被诉方未能对起诉方的诉请进行有效反驳的案件中,初步证据案件的确立就意味着被诉方的败诉。
  这里的问题是,专家组和上诉机构究竟采用什么标准来确定起诉方证据和被诉方证据的证明力,从而作出裁决?遗憾的是,DSU中没有作出任何具体的规定,专家组和上诉机构在审理实践中,也未给予明确的解释。WTO上诉机构前法官安特海特(Unterhalter)指出,WTO的所有裁决中,似乎对证据的证明标准问题没有予以重视。WTO的裁决只是表明专家组或上诉机构是否被说服,但从未具体详细地指出专家组和上诉机构采用什么证明标准。安特海特进一步推测指出,盖然性优势证明标准已经成为WTO案件中采用的基本原则。[9]麦克戈弗恩(McGovern)解释说,实际上,专家组更多的是依赖对所有证据进行平衡的方法或盖然性优势证明标准。[10]
  (二)WTO争端解决程序中采用初步证据案件标准存在诸多不合理性
  初步证据证明标准主要来源于英美法系的当事人主义诉讼模式。该诉讼模式的特点是将司法裁判分为事实认定和法律适用两个阶段,由陪审团负责认定事实,法官负责适用法律。[11]由于陪审团成员没有接受过专业的法律训练,他们依靠普通常识和良知进行裁判,法官为了使陪审团较为理性地评判证据,认定案件事实,通常先对当事人所提交的证据进行审查,只将提出的“初步证据案件”提交给陪审团,以便使陪审团的裁决处于理性的基本限制之内。[12]如果申诉方提交的证据没能达到初步证据案件的标准,法官就不会将案件交给陪审团。[13]如果申诉方提交的证据达到初步证据案件的标准,在不存在陪审团的情形下,法官就会允许案件继续进行。[14]可见,英美法中的初步证据证明标准的主要职能是法官允许案件提交给陪审团和转移举证责任,同时,当事人应按顺序提交证据。[15]
  WTO争端解决机制作为众多国家不同诉讼程序相互妥协的产物,在DSU没有作出明确规定的情形下,采用初步证据案件标准存在诸多不合理性。
  1.专家组和上诉机构采用初步证据案件规则缺乏足够的法律依据
  DSU作为WTO争端解决机制的程序法,专家组和上诉机构在审理案件中自然必须严格遵守。然而,专家组和上诉机构在采用初步证据标准时过分随意,违反了DSU的诸多规定。例如,DSU第3.8条是专家组和上诉机构采用初步证据案件标准的最重要的法律依据,根据该条规定,[16]起诉方证明被诉方违反了WTO的相关规则,就构成了被诉方对起诉方的利益导致了丧失或减损的推定。也就是说,该规则必须适用于存在“二元“事实的场合,即同时存在两种事实—事实A和事实B。换言之,第3.8条规定的规则必须适用于同时存在两种事实的特殊情形,当争端只涉及一项事实,且该事实尚未确立时,适用该规则必然导致混乱。然而,上诉机构在争端解决的实践中,并未对适用该规则的情形进行认真考量,而是将其普遍适用于所有案件。例如,上诉机构在1997年裁决的美国羊毛衫案中明确指出,本案的情形与第3.8条规定的情形不同,只存在事实A,即本案的问题是由哪方举证证明存在违反《纺织品与服装协定》第6条规定的义务。上诉机构仍适用了第3.8条的规定,同时,上诉机构又指出,大陆法和英美法都普遍接受了提出肯定性诉请的一方,不管是起诉方还是被诉方,都应承担举证责任。[17]显然,上诉机构在本案中适用第3.8条时,莫名其妙地将初步证据及推定规则及谁主张谁举证规则混合适用,这显然过分随意,缺乏足够的法律依据,使争端解决的程序更加复杂。
  2.专家组和上诉机构的做法有悖于程序公正原则
  众所周知,程序公正是程序法的核心原则,主要是指予以各方当事人同样的权利,同样诉讼上的保障,以保证各方当事人在诉讼程序中处于同等的地位。专家组和上诉机构在采用初步证据案件标准时,存在诸多违反程序公正原则之处。例如,依据英美法的实践,法官在考虑起诉方提交的证据后,应该作出是否达到初步证据案件的裁定,以决定是否将案件提交给陪审团或允许案件继续进行。然而,DSU并未对专家组是否应该就起诉方提交的证据构成初步证据案件作出规定。通常做法是,专家组在对起诉方和被诉方提供的证据进行总体评估的基础上,针对起诉方是否提交初步证据、被诉方是否作出有效的反驳,作出裁决。上诉机构在韩国牛奶保障措施案的审查中确认了专家组的做法,指出“在专家组进行审查被诉方的抗辩和证据前,专家组不需要就起诉方是否初步证明其诉求作出明示的裁决”。[18]此外,上诉机构在审查泰国钢反倾销案中,针对泰国关于专家组没有对波兰提供初步证据、泰国是否有效地反驳作出明示或默示裁定的质疑,指出专家组并不需要在每一情形下作出单独的具体裁定,专家组在本案中的做法没有错误。[19]这样一来,在欠缺被诉方有效反驳的情形下,由于初步证据案件的确立要求专家组作出一项有利于起诉方的裁定,起诉方在确立初步证据案件所提交的证据的证明标准或程度必然远远高于通常意义上的初步证据案件所要求的程度。换言之,所谓的“初步证据案件”证明标准实质上成为了具有终局意义的证明标准。显然,这不适当地加重了起诉方的负担。另一方面,如果专家组采用“较弱意义的初步证据”,起诉方不必提交具有较高证明标准的证据,这又不适当地加重了被诉方的举证责任。
  因此,由于初步证据案件概念存在诸多模糊不清之处,DSU又没有作出明确规定,专家组和上诉机构在采用该证明标准的实践中,必然感觉左右为难,无所适从。这样,就可能随意作出裁定,导致加重某一方举证责任的结果,违反了程序公正的原则。
  3.专家组和上诉机构采用初步证据案件标准纯属多此一举,没有任何实际意义
  如前所述,依据英美法的实践,法官在裁定起诉方提交的证据是否构成初步证据案件时,只能考虑起诉方提交的证据。需注意的是,DSU第13条规定了专家组有权向其认为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议,但却没有规定专家组在确定是否构成初步证据案件时,是否可以考虑除起诉方提交的证据以外的信息。上诉机构曾经就该问题指出,专家组不能适用DSU第13条授予的实体调查权作出有利于没有成功确立初步证据案件的起诉方的裁定。[20]从1997年的美国衬衫案到1998年的欧共体荷尔蒙案,专家组和上诉机构的做法基本上遵循了上述程序,并保持了一致。然而,上诉机构在审查1999年加拿大飞机案中,指出专家组拥有考虑任何当事方或个人提供信息的自由,专家组没有在作出自己的调查前等待起诉方提交初步证据案件证据的义务。上诉机构进一步指出,专家组依其特权获取的信息对确定起诉方是否提交了初步证据案件的证据是很有必要的。[21]在以后2003年的日本苹果案、2006年的美国归零案中,上诉机构在对专家组考虑其他信息来确定起诉方是否提交了初步证据案件的权利时,更加放松了限制,允许专家组考虑来自更加宽泛来源的信息。
  令人迷惑不解的是,专家组在2009年中国知识产权案的审理中,又回归到起初的规则。中国在本案中指出,美国没有就中国的知识产权保护确立初步证据案件,标明美国没有完成其举证责任。因此,中国作为应诉方没有举证义务使美国的诉求得以继续。专家组在解释中援引了上诉机构在美国博彩案中的观点,坚持上诉机构起初确立的专家组在确定初步证据案件使举证责任转移时,应依据起诉方提供的证据和法律诉辩的规则。需要指出的是,专家组在考量起诉方提交的证据标准方面,作了进一步的澄清:起诉方仅仅提交自己认为与其诉求相关的信息和证物是不够的,还有进一步的义务就所提交的证据和证物如何和为什么支撑其诉求以及对要确立的初步证据案件提交清楚的诉辩。[22]
  可见,上诉机构的要求提高了初步证据案件标准,使之更接近于盖然性优势证明标准。这显然表明上诉机构在证明标准方面既彷徨不决,又试图进行探索的矛盾和混乱心理。因此,初步证据案件标准在适用中缺乏法律要求的统一性,导致了混乱。著名的WTO法律师麦克戈弗恩(McGovern)尖锐地指出:“如果所有的证据(包括起诉方和应诉方的证据及独立专家的证据)都予以考虑的话,再涉及初步证据案件已经没有意义了。”[23]
  二、WTO争端解决程序中适用盖然性优势证明标准的合理性
  (一)盖然性优势证明标准的特征
  WTO专家组和上诉机构主要采用了英美法中的初步证据标准来确定举证责任的转移,遗憾的是,专家组和上诉机构的实践导致了诸多混乱,增加了案件审理的复杂性,受到各国的质疑。主要原因是,WTO争端解决机制的设计更接近于大陆法的民事诉讼程序,根本不适于英美法中的初步证据案件程序。显而易见,WTO争端解决程序中采用初步证据案件证明标准,不仅没有任何实质意义,而且有悖于程序公正原则和WTO所追求的公正、透明及效率等价值。因此,WTO争端解决程序中采用世界各国通行的盖然性优势证明标准,已经成为必然的选择。
  盖然性优势证明标准是当今世界各国民事司法审判在认定事实上普遍采用的证据标准[24]。其中英美法系实行的盖然性优势证据标准具有明显的典型性。[25]英国学者墨菲(Murphy)认为,“在民事案件中,证明标准无非是要求‘或

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