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【期刊名称】 《比较法研究》
从“非洲法系”到“非洲混合法系”
【副标题】 再论非洲法研究中的法系问题
【英文标题】 From“African legal system” to“African mixed legal system”
【英文副标题】 Further on the Legal SystemProblem of African Law Research
【作者】 夏新华【作者单位】 湖南师范大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 国际法学【中文关键词】 法系;非洲法;混合法系;非洲混合法系
【英文关键词】 legal system;African law;mixed legal system;African mixed legal system
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 128
【摘要】

关于非洲法系是否存在与如何划分的问题,曾是学界激烈争论的焦点,但由于理论建构的难度以及非洲法的复杂性,对非洲法系的研究难以突破现有理论局限。然而,随着混合法系理论的成熟和非洲法研究的深入,“非洲混合法系”概念的提出,打破了传统“中西二元”的思维局限,以更加开阔的视野重构非洲法研究的三维空间,既缓和了非洲法系能否独立存在的争议,又解决了非洲法系如何划分的困境,还能为学界进一步探析法系划分理论提供有效的研究思路。

【英文摘要】

The question of whether the African legal system exists and how to classify it was once the focus in academic dispute. Due to the difficulty of theory construction and complexity of African legal system,it is difficult to break through the existing theoretical limitations. With the development of Mixed legal system theory and African legal research,however, the conception of“African mixed legal system” break the limited thinking of“Chinese-western binary”,restructuring the three-dimensional space of African law research with more spacious vision,easing the controversy of whether the African legal system exists independently,solving the problem of how to classify African legal system,and also providing an effective way for further study of legal system classification theory in academia.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199141    
  
  近年来,随着国内非洲法研究的不断深入,有关非洲法系的认定和归属等理论问题也一直引起学界的高度关注,学者们见仁见智,各抒己见,如华东师范大学艾周昌教授认为,一个独立的非洲法系是客观存在的,湘潭大学洪永红教授则认为非洲存在着五种以上的法系,而贺鉴教授虽认为非洲的法系种类多样,但仍不能构成一个独立的非洲法系。[1]鉴于非洲法系划分的复杂性,笔者亦曾撰文指出,学界应当放弃对是否存在一个独立的非洲法系的争论,进而转人对非洲法律文化的整体性与多元性的考察上来,以此更加全面地研究非洲的法律问题。[2]显然,这是对复杂问题的一种暂时回避。由此看来,非洲法系问题的研究似乎遇到了瓶颈,难以深入下去。近年来,随着中非法律合作的深度开展,对非洲法律的研究日益引起国家有关部门的高度重视,因此,加强非洲法基础理论研究刻不容缓。这也促使我们再次对非洲法系问题展开深入的思考。笔者认为,简单的回避并非是解决非洲法系划分困境的最佳方式,面对争议,我们应当积极地寻找理论突破,构建一套全新的“非洲混合法系”理论显得尤为必要。
  一、法系划分的困境与“混合法系”理论的发展
  自1900年巴黎国际比较法大会召开后,有关法系划分的理论日益丰富,各种观点和学说争鸣不断。[3]1905年,法国比较法学家阿代马尔·埃斯曼持“多标准说”,将种族、宗教、历史和地理等多种因素作为考察标准,以此划分为罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁-撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系。1913年,法国比较法学家绍塞尔·霍尔持“种族说”,以人类不同种族的划分为依据,将世界法律体系分为印欧(雅利安人)法系、闪族(犹太人)法系、蒙古(中国、日本人)法系以及未开化民族(非洲人、美拉尼西亚人)法系。1928年,美国比较法学者约翰·威格摩尔持“罗列说”,将人类历史上出现的法律制度和传统,以一种客观罗列的方式,归结为16大法系,即埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、希腊法系、凯尔特法系、教会法系、罗马法系、日耳曼法系、斯拉夫法系、海事法系、日本法系、中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系和英美法系。1951年,欧洲比较法学者阿尔曼戎、诺尔德、沃尔夫则持“实质说”,他们依据私法和法系实质,在七大语系的启发下,提出了法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系。1951年,瑞士比较法学家施尼策尔综合历史与学理等因素,将世界法律体系划分为未开化民族法系、地中海民族法系、欧美法系、宗教法系和亚非民族法系共五个法系。1964年,法国比较法学家勒内·达维德采用“意识形态说”,以社会意识形态为基础划分了五大法系,即西方法系、苏维埃法系、伊斯兰法系、印度法系、中国法系。后来,他又对该理论进行修正,提出了著名的三大法系划分法,即罗马-日耳曼法系、普通法系和社会主义法系,此外用“其他法系”涵盖了伊斯兰法、犹太法和远东法以及马达加斯加和非洲各国法。1969年,美国比较法学家约翰·梅利曼持“法律传统说”,将那些法律起源相同或受同一法律传统影响的国家和地区归结为一个法系,进而将当今世界的法律体系划分为民法传统、普通法传统、社会主义法律传统等三大法律传统。1971年,德国比较法学家茨威格特和克茨提出了著名的“法律样式说”,他们认为一个法系的构成必须具备共同的法律样式,并以该学说为标准进而划分八大法系,即罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度教法系。到20世纪80年代,日本著名比较法学家大木雅夫综合西方学术观点,提出了独特的四大“法圈说”:(1)西方法圈:罗马法系、德意志法系、北欧法系,以及继受西方法的日本法等;(2)普通法圈:英国法系、美国法;(3)脱离社会主义的发展中国家法圈:苏维埃法、东欧各国法(亚洲共产主义法系);(4)宗教性或哲学性的混合法:伊斯兰法、印度法、远东各国法。
  然而,各种法系划分的标准和类型不仅无法穷尽,五花八门的观点也都存在着这样或那样的理论缺陷:一方面,具有浓厚的西方色彩,难以跳出西方中心主义的思维定势;另一方面,不论上述哪一派学说、哪一种划分结果,都无法避免地存在着“遗漏子项”的逻辑问题,从而导致“比较法学者的分类并非是对世界上所有法律体系的完整划分,而仅仅是对一些重要的或他们所熟悉的法律体系的划分,遗漏或忽略了某些法律体系”。[4]这也表明,“西方中心主义”的偏见和“遗漏子项”的疏忽,直接导致了对非洲法系研究的忽视,这正是造成非洲法系存在与否以及划分之争的根本原因。然而,随着全球化的推进,法系的发展呈现出开放性、多元性与融合性的特征,“法律多元主义”开始兴盛。为了延续法律的多元主义,这就要求我们在法系研究中既要关注各国和地区的共性,又要尊重法律多元现象的客观存在。由此,打破传统法系的划分格局和思维定式变得刻不容缓,法系理论需要被“重构”、被“超越”。
  面对既有法系理论的困境和偏见,西方学界开始反思并试图寻找新的理论突破口。从20世纪70年代后期,欧美学者开始关注到法系的融合现象,逐渐阐发出了“混合法律体系”(mixed legal system)的概念,并由此衍生出“混合法域”(mixed jurisdictions)以及“混合法系”(mixed system、mixed law or thethird legal family)的概念。以这三组概念为核心的混合法系理论的形成与发展大致经历了如下过程。
  在20世纪末,一些学者开始关注到大陆法系与普通法系在欧洲的融合现象,他们以“混合法律体系”概括之,并将这些具有法系融合特征的地区定名为“混合法域”。如,麦克奈特撰写的《一些有关混合法律体系的历史考察》[5]一文,对“混合法律体系”的历史演变和基本概念进行了梳理与归纳,通过考察某些地区或国家法律体系的混合性特征,从而将其转化为可行的混合法理论。随后,加拿大麦吉尔大学教授泰勒撰写了《混合法域:普通法系与民法法系的较量》[6]一文,他向比较法学界传递了一个重要的信息,即普通法与大陆法的融合已经成为一种值得关注的现象,由两大法系融合而生的、地区性的“混合法域”正逐渐显现。到21世纪初,在苏格兰、路易斯安那州、以色列、魁北克省等“混合法域”地区学者的共同努力下,成立了学术共同体,这使得“混合法理论”日趋成熟。2000年12月,欧美学者齐聚爱丁堡大学法学院,希望以传统法系的混合趋势来构建欧洲共同法。2002年11月,全球各地150多位专家在美国杜兰大学召开了第一届“混合法域国际研讨会”(First Worldwide Congress onMixed Jurisdiction),成立了新的国际性组织—世界混合法域法学家协会(Worldwide Society on MixedJurisdiction Jurists)。至此,西方学界开始成立正式的学会,探索混合法理论,并将其运用于比较法研究实践。其后,2007年在英国爱丁堡大学、2011年在以色列希伯来大学,又接连召开了第二届和第三届混合法域国际研讨会。正是这四次混合法理论会议的召开,使该理论走向了成熟化、体系化。
  当前,在经历了数十年的学术积累之后,以杜兰大学法学院帕尔默教授和格拉斯哥大学比较法学教授奥赫绪等为代表的学者,将混合法理论视野投向更加广阔的法域之中,以“混合法系”为宏大视角的、对全球性法系融合进程的研究已逐步展开,并取得了重要的理论突破。如,奥赫绪通过《混合成的与混合中的法系:一个概念的考察》、[7]《临界中的比较法:法制转型期所考虑的矛盾因素》、[8]《什么是混合法律体系:排斥还是扩张?》[9]和《多元文化和官方法律:文化多元论与欧洲怀疑论?》[10]等文章,考察了“混合法系”的形成与发展,归纳了相关概念,呼吁学界转变研究视角,即将“混合法系”理论作为一种新的研究方法,应用于解决非洲和欧洲的法系划分问题。又如,世界混合法域法学家协会主席帕尔默,从《混合法律体系的两个对立理论》[11]到《混合法律体系与纯粹的法律神话》,[12]再到《第三法族(混合法系)中的魁北克省及其类似法域》,[13]最后到《世界上的混合法域:第三法族》[14]一书,他坚持以多元主义的广阔视野(Pluralism’s Wide -Angle Lens)来看待世界法律发展融合的新趋势,构建了“混合法系”基础理论,且以10个混合法系国家为考察例证,引发了比较法学界的轰动。老婆觉得我剪头发浪费钱
  由此可见,西方学界有关混合法理论的贡献是渐次发展起来的:从20世纪70年代末以“混合法律体系”所描绘出的一种法系融合现象,发展为21世纪初以“混合法域”理论为研究核心的学术共同体,再到近年来以“混合法系”为宏大视角的、对全球性法系融合进程的具体考察。
  因此,“混合法律体系”、“混合法域”与“棍合法系”是一组关系递进的概念。“混合法律体系”是指一个现行法律来源于一个以上法律传统或法系的法律体系,它体现的是一种混合的状况或结果;“混合法域”则是指为混合法律体系所支配的国家或行政地区,它体现的是混合法律体系所支配的一个地域;如果将若干个混合法域统归起来,作为一个整体,就会形成“混合法系”。[15]与相对成型的普通法系、大陆法系、伊斯兰法系等理论相比,混合法系的“魅力”在于它所关注的是一种动态的法律文化之交汇、融合与共存,同时也是一种从过去到未来,跨国家、跨地域的开放式研究。[16]从混合法系的内涵上看,他能够囊括传统法系概念的三个层次。[17]第一,混合法系由多个混合法域聚集而成,而混合法域则由多个具有混合法律体系特征的国家组成;第二,之所以具有同类性,是因为这些混合法域具有共同的特征,即“两种或两种以上法律传统的融合”;第三,混合法系本身亦不泛指一定社会制度的法律,而是用动态的考察眼光,将不同时期、不同社会制度的法律囊括于混合的历史进程之中。
  事实上,随着混合法理论的发展成熟,西方学者已经将其应用于解决比较法研究中的具体问题,针对世界上特殊的法域,特别是苏格兰、以色列、波多黎各、魁北克省、路易斯安那州,以及东、南部和北部非洲等国家或地区的研究已经越发深入。混合法系理论能够为我们反思传统法系划分的缺陷提供帮助,并为学界寻找法系研究的出路指引方向。
  由此反观我国学界对“非洲法系”的争议,在广袤的非洲大陆上,外来法与本土法的冲突融合以及西方法与习惯法的此消彼长,恰恰展现了多种法律文化在非洲地区的“博弈”,研究这些动态过程不但可以拓展视野而且还能“重构”法系理论,以实现在把握共性又展现个性的同时还注重法律文化的多元化。因此,非洲法律文化研究的深入,促使我们再次深入思考,倘若将“混合法系”理论运用于非洲法律的历史变迁和区域特征的考察研究,那么有关“非洲法系”能否独立存在的争议势必将得到解决。
  二、“非洲法系”能否独立存在的争议及辩正
  对于非洲法系能否独立存在的问题,长期以来备受国内外学界的关注。国外学界对其存在持怀疑态度的学者不在少数。如,德国哲学家黑格尔就把非洲分成“非洲本土”即撒哈拉以南非洲、“欧洲的非洲”即地中海沿岸的非洲和“亚洲的非洲”即尼罗河下游非洲三部分,他认为非洲本土“不是一个历史的大陆,它既没有显示出变化,也没有显示出发展”;非洲黑人“既不能进步,也不能教育”,“处在野蛮的、未开化的状态之中”。[18]这样一个没有历史、没有文明的大陆,自然不存在法和法系,故黑格尔断言没有非洲法系。而在西方比较法学界,多数学者虽然提及了非洲的法律制度,但大多否认有独立的非洲法系的存在。如上文所述,威格摩尔的16个法系罗列中虽有“埃及法系”的分类,这也是比较法学界对非洲是否有法系关联问题的最早阐述,但并未有明确的“非洲法系”概念的表述。施尼策尔的“亚非民族法系”的提法虽触及非洲法系,但仍是一个极为宽泛的不严谨的概念。达维德的“马达加斯加及非洲各国法”的提法是一个显著进步,体现了对非洲法的重视,但仍不明确。茨威格特和克茨虽引述观点认为“可以谈论非洲法系”,[19]却未施笔墨以解读非洲法系的理论困惑。总体而言,西方学界逐渐认识到,作为一个拥有独立法律文化的大洲,不能再忽视非洲在法系划分中的独特地位,但他们均否认存在独立的非洲法系,故未有将“非洲法系”单列的。
  当然,也有少数西方学者认为非洲法系能够单独存在。英国非洲法专家阿洛特就认为非洲法可以构成一个单独的法系,其理由是非洲各国法在诉讼程序、原则、制度和技术手段等方面都具有足够的相似之处。[20]美国杜兰大学教授帕尔默也多次强调,非洲地区多种法律文化交融、多种法律体系融合的复杂特征能够通过“混合法域”来加以概括,他将视野投向南部非洲地区,特别是南非独特的“罗马-荷兰-英国”法律传统,随后,他又将7个典型混合法律体系国家扩充至16个,并把博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、毛里求斯、津巴布韦和纳米比亚等其余6个非洲国家同南非一道纳入了混合法域的分布图中,并认为,一种新的法系—“非洲法系”正在出现。[21]
  我国学界对此问题也一直存在争议。艾周昌先生对非洲法系的看法是:大量史实雄辩证明“非洲法系确确实实存在。在非洲法系中,习惯法占多数,制定法占少数;在制定法中,不成文法是多数,成文法则较少。非洲各国的法在所有权问题上的大体一致,以及关注集体利益甚于个人利益的共同之处,更说明一个独立的非洲法系是客观存在的”。[22]但笔者认为,艾周昌先生的理论铺垫不充分,与法理学意义上的法系概念有较大差距。洪永红教授也对非洲法系的存在持肯定态度,他甚至认为,“非洲存在多种法系,其主要有非洲习惯法系、非洲普通法系、非

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