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【期刊名称】 《比较法研究》
保险代位权与被保险人损害赔偿请求权的受偿顺序
【英文标题】 Recovery Priority of Insurer's Subrogation and Insured's Claim
【作者】 武亦文【作者单位】 武汉大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 保险法
【中文关键词】 保险代位权;侵权损害赔偿;权利受偿顺序;被保险人优先受偿
【英文关键词】 insurance subrogation;tort damages claim;recovery priority;the made-whole doctrine
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 43
【摘要】

如何安排保险代位权与被保险人损害赔偿请求权的受偿顺序,是在保险代位权介入受害人损害救济体系而对复数权利进行调节之后的衍生性问题。一般认为存在被保险人优先模式、保险人优先模式和比例分配模式三种处理规则。然而,三种处理规则在不同法系之中有着不尽相同的表现形态,我国保险立法和实务应在权利划分和权利行使两个阶段处理受偿顺序的问题。受偿顺序的安排并非是简单的规则选取,而是复杂的体系运作,需要系统化的解决方案。受偿顺序的一般规则应是被保险人优先受偿规则。但是该一般规则在特别法另有规定或当事人另有约定的情形下可以例外排除,而改为采取其他处理规则。除此之外,追偿成本的承担和超额利益的归属也需要在一般规则之下加以特别处理。

【英文摘要】

How to define the recovery priority of insurer’s subrogation and insured’s claim? It is a derivative problem of the Subrogation Rule which regulates competing rights in the remedy to the victims. Generally speaking, there are three modes for payment priority between the insurer and the insured,including the made-whole doctrine,the insurer-whole doctrine,and the pro-rata theory. However, the representations of these approaches are quite different in different legal systems. Chinese insurance law and practice follow the civil law approach by dealing with the recovery priority in both right allocation and exercise. Recovery priority is an operation of system,rather than a simple selection of rules,that is to arrange the recovery priority,which calls for a systematic solution. The made-whole doctrine is certainly the general solution to the situations of inadequate insurance coverage,while the doctrine would be rejected or replaced with the insurer-whole doctrine and the pro-rata theory according to special law or agreement of parties. Besides,there are some issues which need special treatment, such as recovery cost and attribution of surplus profits in subrogation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199142    
  一、问题的提出
  在现代化进程中,生产力的指数式增长,使危险和潜在威胁的释放达到了我们前所未知的程度,[1]“风险社会”的认知因此被广为接受。在风险社会的背景之下,如何足额、有效且公平地补偿受害人,是一项重大的社会命题。侵权损害赔偿制度显然无法独自完成这一重任,[2]其与商业保险、社会保险等制度相互配合,共同构成了高度复杂的受害人损害法律救济体系。一项合理的救济,既不能补偿不足,亦不可补偿过度,受害人损害救济体系中并行给付的多种救济方式需要运用一定手段加以调节,保险代位权即是其中的关键手段之一。[3]在大量事故和损害事件中,该制度决定了由何人承担经济负担,所以可认为,它是我们整个民法系统最重要的法律政策之一。[4]在某种程度上说,侵权责任法成为现代损害救济体系中的“代位追偿前提条件法”( Recht der Regressvoraussetzungen)。[5]保险代位权制度的运用,最终又反过来形塑和影响受害人损害救济体系,在一定条件下甚至会制造出新的法律困境。保险人获得保险代位权的前提仅仅是保险金的现实给付,而并不需要所给付的保险金能够完全弥补被保险人的损失,抑或被保险人向第三人求偿而获完全补偿,因此也就有保险代位权和被保险人剩余的损害赔偿请求权同时存在的可能。如果保险人未给付保险金,或者给付的保险金能够弥补被保险人所受到的全部损失,就不会发生如何处理这两项权利受偿顺序的问题。然而,如果保险金给付不构成完全补偿,则将产生受偿顺序的问题。
  近些年来,涉及到这一问题的案件层出不穷。[6]然而,我国保险立法对此并没有给出明确的结论。[7]尽管在我国的理论界和实务界,所谓的“被保险人优先”原则一直处于通说地位,[8]也符合“维护被保险人利益”这一政策导向,但是相关论述主要还是直观的、浅表的立场选取,既没有对两大法系关于受偿顺序问题的探讨作追本溯源的梳理,无法辨识其间“形同而神异”的状况,也没有就处理模式的选择作出足够深入扎实的论证,更不能认识到受偿顺序问题的处理并不是某种学说的简单选取,而是需要提供系统化的解决方案。本文试图通过进一步研究,为公平合理地安排保险代位权和被保险人损害赔偿请求权的受偿顺序,实现受害人损害救济体系的高效运转,提供一种思路。
  二、受偿顺序处理模式释评
  (一)大陆法系的处理模式:绝对理论、相对理论和差额理论
  在大陆法系的语境中,保险代位权的实质为法定债权移转。保险人给付保险金之后,被保险人对第三人的损害赔偿请求权即法定移转于保险人处。如果给付的保险金能够完全弥补被保险人所受到的损失,那么被保险人的损害赔偿请求权就全部移转给保险人。如果给付的保险金仅能弥补被保险人所受到的部分损失,被保险人的损害赔偿请求权在何种范围之内移转给保险人就成为问题。在德国,保险法学理上存在三种不同的判定标准:[9]
  第一,绝对理论(Absolute Theorie)。该说是指被保险人的请求权在保险给付的数额范围内均当然地移转予保险人,剩余部分的请求权才保留给被保险人行使。依此理论对案例的处理是,在保险金给付的范围内,甲对丙的50万元请求权移转予乙。甲仍得对丙请求赔偿的数额为30万元(80万元-50万元)。
  第二,相对理论(Relative Theorie)。该说认为,被保险人请求权移转于保险人的范围,以保险金额与保险价值的比例决定之。若依此说,保险人乙可得代位的数额为40万元(80万元×(50/100))。被保险人甲仍得对丙请求赔偿的数额为40万元(80万元-40万元)。
  第三,差额理论(Differenztheorie )。该理论是以被保险人的损害填补为优先考量因素。若被保险人的损害尚未获得完全补偿,则被保险人的请求权在其尚未获得填补的数额范围内(差额部分)并不移转于保险人,此又被称为被保险人的限额优先权(Quotenvorrecht)。如依此理论,则如被保险人的全部损失100万元,在扣除保险给付的50万元之后,仍有50万元尚未获得填补,这一额度内的损害赔偿请求权应保留给被保险人而不被移转。移转于保险人的请求权额度仅30万元(80万元-50万元)。
  该三种理论运用的初步结果是,经过保险给付和损害赔偿请求(不考虑第三人责任财产不足的情形)之后,依绝对理论,则被保险人仍有20万元损害需要自行承担;依相对理论,则被保险人仍有10万元损害需要自行承担;如依差额理论,则被保险人的损害可获全部填补。
  然而类似的讨论仅仅解决了保险代位权和被保险人剩余请求权这两个紧密联系的权利之间的范围划定问题。但仅仅界定权利内容是不够的,因为权利具体行使的冲突同样需要解决。要是保险人和被保险人都能从第三人处获得全部赔偿,自然没有问题;但是如果第三人清偿能力不足的话,权利的受偿顺序就显得十分重要。对于上述三种理论的不同采纳,自然也会就权利具体行使之受偿顺序产生不同看法。其一,与通说的差额理论相配套的是被保险人的优先受偿权(Befriedigungsvorrecht)依此,当第三人丙的清偿能力不足,仅有60万元的责任财产可以履行损害赔偿责任时,在被保险人的50万元请求权和保险人的30万元代位求偿权中,被保险人可实际获偿50万元,而保险人仅能实际获偿10万元(不考虑诉讼费用、执行费用等行使成本的情况下)。[10]其二,绝对理论不仅表明不论保险给付能否完全弥补被保险人的全部损失,在保险给付的范围内,被保险人的请求权均法定移转于保险人处,而且也意味着在保险给付的范围内,保险人有优先受偿的权利。依此,当第三人丙的清偿能力不足,仅有60万元的责任财产可以履行损害赔偿责任时,保险人乙能实际获偿50万元,而被保险人对丙行使的30万元请求权中仅有10万元(60万元-50万元)能实际求偿。其三,相对理论不仅主张比例移转,而且基于债权平等原则,保险代位权和被保险人剩余请求权优先顺位平等,故保险人与被保险人应依其债权数额的比例向第三人求偿。依此,保险人和被保险人各可实际获偿30万元。
  对于权利数额的划定问题,德国《保险契约法》一直未予明确规定。不过德国司法界现今基本是采用差额理论的。其理由在于,保险代位的规范目的在于避免重复补偿及维持第三人赔偿责任,而非在于限制或剥夺被保险人的权利。换言之,不能因为保险代位的规定,反而使被保险人受到不利益。然而令人惊讶的是,自《保险契约法》制定后,德国联邦最高法院竟然花费了46年才得出“被保险人优先受偿”这一结论。[11]。不仅如此,现今仍有不少学者对此说持批判态度。他们认为,其一,被保险人的限额优先权理论带来的后果是,有关自负额(Selbstbehalt)和不足额保险(Untersicherung)的规定将会从经济层面上被抵消或者失去意义。基于被保险人的限额优先权理论,被保险人可以通过其优先被考虑的对于侵害人的赔偿请求权,来弥补原本依据保险合同并不予以补偿的(比方说在约定自负额或不足额保险的情况下)的损失。如此,则一方面虽然由于存在自负额或不足额保险的约定,保险人向被保险人收取的保险费较之足额保险要低不少,另一方面保险人最后却不得不承担与足额保险同样的损失分担责任。这对保险人是不公平的。[12]其二,被保险人的限额优先权理论似乎也违背了立法者的意图,即通过保险代位权防止被保险人获取不合理的利益。因为在约定自负额或者不足额保险的情况下,被保险人恰恰是不应获得完整的损失补偿的。[13]
  而有关权利行使顺序的问题,依据德国《保险契约法》第86条第1款的规定可知,保险代位权的行使,不得对被保险人造成不利益。也就是说,在保险补偿不足的情形下,如果第三人的责任财产也不足,则在权利实现过程中,应令被保险人剩余请求权优先于保险人代位求偿权而受偿。被保险人优先受偿权理论是德国法上的通说。其理论根据在于,保险合同签订的意义和目的是为损失风险提供保障。一方面,被保险人基于其交纳的保险费而享有这样一种请求权,即对他的损失可在保险金额的范围之内进行赔偿,而不必依赖于其他获得赔偿的可能性。另一方面,保险人也通过接受保险费获得了对待给付,这样就可以要求保险人接受对第三人的损害赔偿请求权只有在为防止被保险人双重获利的情形下才通过代位权的形式转移至保险人处。然而这种双重获利的后果在被保险人对第三人优先行使请求权的情形下是不会出现的,因为这时给付的保险金和获得优先实现的请求权加起来并未超过被保险人实际遭受的损失。[14]
  (二)英美法系的处理模式:保险人优先说、比例分配说和被保险人优先说
  在保险代位权的法律构造上,英美法系的通说是程序代位理论。基于这一认知,当保险补偿不足,因而同时存在着保险人代位求偿权和被保险人剩余请求权的情况下,对损害赔偿第三人的追偿要么是单独以被保险人的名义,要么是一并以被保险人和保险人的名义,而诉讼的主导权可能为被保险人或保险人所单独掌握,又抑或由被保险人和保险人共同掌握。但是不管哪种情形,对损害赔偿责任第三人的追偿应在同一诉讼中解决,在追偿完成之前保险人和被保险人相互之间的权利份额是没有清晰界分的,只是在诉讼后就追偿所得才有如何在保险人和被保险人之间分配的问题。也就是说,英美法系不如大陆法系一般存在权利移转范围的问题,而仅仅存在就实际追偿所得合理分配的问题,并就此存在着保险人优先说、比例分配说和被保险人优先说三种不同的处理模式。
  在英国,通说认为,被保险人可以将从第三人处获得的赔偿先用于抵偿自己未投保的损失,而不必先向保险人负责,[15]也就是采被保险人优先说。但是这一认识在一些特殊情形下被予以修正。第一,定值保险(valued policy)的情形。定值保险中的估值有可能会少于被保险财产的实际价值,以至于估值的数额不一定能完全弥补被保险人的损失。然而被保险人要适用禁反言(estoppel)规则,这项估值是在保险人和被保险人之间关于所保财产价值的不容辩驳的认知。当被保险人财产全损时,保险人支付等同于估值数额的保险金,就意味着构成一项完全补偿(full indemnity)。因此,其后向第三人追偿所得理应由保险人享有优先受偿的权利。此即采纳保险人优先说。第二,共同保险(co-insurance)和损失均分条款(the average clause)的情形。共同保险和损失均分条款的存在,使得被保险人就未予保险保障的那部分利益成为自己的保险人,因此保险人和被保险人就其负担或承担损失的比例来分配代位求偿所得。此即采纳比例分配说。[16]第三,当事人特别约定的情形。澳大利亚《保险合同法》第67条第3款规定,当事人可以在损失发生后以特别约定排除法定的被保险人优先受偿模式。[17]尤其是在海上保险实务中,当事人一般会在保险合同中就代位求偿所得如何分配订立明确的条款,且往往约定为保险人优先受偿(所谓的“the ‘ top-down’ approach”即是如此)。[18]
  而在美国,完全补偿规则(made-whole doctrine)是多数规则。大部分州的法院都认为,基于保险代位权的衡平法属性,只有在被保险人已经得到完全补偿的情形下,保险人才能够代位取得被保险人对第三人的权利。[19]学理上将其称为被保险人优先说。其一,被保险人向保险人支付保险费,是为了将已保损失(insured loss)的风险移转给保险人来承担。假如损害赔偿责任第三人资力不足(judgment-proof)且无保险保障,保险人仍需负担保单保障的全部损失数额。[20]其二,并无经验证据存在可供证明,通过成功的代位求偿所可能获得的收益将被作为确定保险费率的一项依据。[21]那么由保险人优先受偿就缺乏一定的合理性。其三,当一个被保险人购买了一份保险,该项交易的核心就在于一旦被保险人遭受了损害,他将得到完全的补偿。如果存在这样的情形,被保险人或保险人必有一方在某种程度上无法获得赔付,那么无法获偿的损失应当由提供风险保障的保险人来承担。[22]三年不开张,开张吃三年
  被保险人优先说在美国受到了不少学者和法官的批评。总结而言,主要有以下方面。第一,“完全补偿”作为保险代位权行使的一项前提条件,在实务中往往难以认定。保险代位权的首要目的是防止被保险人双重受偿,而为了避免“双重受偿”( double recovery),必须首先确定怎样才构成“足额补偿”(single recovery)。可是在人身伤害案件中,判断被保险人是否已受完全补偿十分困难。同时获得医疗费用保险的保险金和侵权损害赔偿并不一定会产生意外之财或多重给付。在存在侵权赔付的多数情形下,侵权人的赔付事由可能包括工资损失、劳动能力的损失、病痛和精神伤害、永久或暂时的生理伤害、医疗费用、财产损失,以及一些不易精确评估的间接损失。简而言之,人身伤害案件包括过多的损害项目,假如要求遭受的所有损害项目都完全补偿之后才能行使保险代位权的话,保险人就几乎不可能具体行使保险代位权。[23]即使是在非人身伤害的案件中,一些外部成本,如律师费用、诉讼费用等,是否应当与追偿收益进行抵扣?换句话说,完全补偿的认定是否应就净补偿所得而言?此外,判决的赔偿数额,抑或和解的赔偿数额又是否可以认定为构成完全补偿呢?对此都存在着极大的争议。第二,完全补偿的要求时常导致更多的诉讼资源耗费和更高的追偿成本。由于完全补偿在认定上的困难,法院必须就具体的案件事实逐案进行分析和判断,更易造成诉讼程序的耗损和无效率。美国法院常以诉前的另一程序,即“Mini-trial”程序来解决完全补偿的认定问题。尤其是在最后以和解结案的案件中,关于被保险人是否已受完全补偿的附带诉讼(satellite litigation)将适得其反,且进一步销蚀可供被保险人受偿的金额。[24]第三,被保险人优先受偿说还可能导致保险人被置于角色混乱的尴尬境地。在英美法系,当被保险人起诉第三人时,保险人常常实际主导诉讼进程。这时,保险人必须宣称被保险人的损失是巨大和严重的,如此是为了让被保险人获取一个更为有利的判决,进而有利于自己所拥有的保险代位权的实现。但是接下来,一旦保险人和被保险人就如何分配对第三人追偿所得产生争议而诉诸法院时,保险人又必须证明被保险人实际上已获完全补偿。为达成此目的,保险人需要宣称被保险人只需较小的数额即可获得完全补偿,被保险人遭受的损害并不严重。[25]第四,被保险人不应就未保险的损失部分优先于保险人受偿,也是因为被保险人在合同订立时为了以较低的保费获取保单而同意承担部分损失的风险,[26]不能当保险事故发生时又转而要求此项风险应由保险人最终承担。
  保险人优先说在美国是少数规则,只是在学理上,有学者通过法律经济学的分析来证明保险人优先说应当成为处理受偿顺序的一般规则。[27]而另有一些州则承认,尽管被保险人优先说是一般规则,但是在特定情形下应采用保险人优先说。这些特殊情形包括以下方面。第一,保单中存在关于保险代位权的格式条款,或保险赔付后签立了代位求偿收据,依据这些条款,在保险赔付的范围内,被保险人对第三人的权利让与保险人。对此最常被引用的判例是俄亥俄州高等法院关于彼得森( Peterson)诉俄亥俄州农业保险公司一案的判决。[28]第二,被保险人存在代位妨碍行为。在诺斯河保险公司诉麦肯齐(McKenzie)案中,被保险人遭受财产损失并获保险赔付2573美元。之后被保险人向第三人提起诉讼,要求赔偿所有的财产损失共计7500美元。在没有通知保险人的情况下,被保险人最终与第三人达成和解,仅赔偿5982.15美元。阿拉巴马州高等法院认为,由于被保险人有代位妨碍行为,故即便在被保险人未获完全补偿的情形下,保险人依然可以先就追偿所得获得与保险赔付数额相当的分配。[29]第三,被保险人已就全部损失中的某项或某几项损失获得完全补偿。部分法院认为,当被保险人针对第三人的追偿可以明确区分为数个互相独立的损失补偿部分,保险赔付是针对其中的某一或某几部分,而这一或几部分已获完全赔偿时,尽管被保险人的其他损失部分未获完全弥补,保险人也可行使代位求偿权。[30]第四,特别法的明确规定。美国联邦或州的立法有时会给予保险人分配追偿所得时的优先权,这样的立法常常出现在劳工补偿(Workers’ Compensation)领域。给予雇主及其保险人分配追偿所得的优先权符合劳工补偿立法背后的“权益对等”法理。与一般侵权中的过错责任不同,雇主要就与工作相关的伤害承担严格责任(无过错责任)。与此相应,当对雇员的伤害另有负终局责任的第三人时,雇主及其保险人也被赋予就对第三人的追偿所得优先受偿的权利。[31]
  比例分配说是指将追偿所得按照被保险人和保险人各自负担的损失比例来进行分配。这一方法尤其适用于保险人实际主导对第三人追偿之诉,且被保险人的未保险损失相对较小的情形(例如在一个仅保障财产损失的车辆碰撞险中,免赔额为50至500美元)。[32]除此之外,这一方法很少获得法院判决的援用,而更多地适用于被保险人和保险人之间的庭外和解中。[33]
  三、受偿顺序问题产生的阶段和情形
  通过对受偿顺序各种处理模式的评释可知,受偿顺序的安排绝非是简单的“三选一”,而是针对不同情形的一系列复杂处置的集合。在对受偿顺序进行具体研判之前,有必要先对其前置性的基础问题进行梳理,即何时、何种情形之下会产生处理保险代位权和被保险人损害赔偿请求权之间受偿顺序的需求。对此有不少学者的看法基本相似,比如林群弼教授就认为,当保险人就被保险人所受损失仅负部分赔偿责任时(例如不足额保险、自负额约定的情形),或当第三人就被保险人所受损失仅负部分赔偿责任时(例如被保险人与有过失的情形),或当第三人就被保险人所受损失缺乏全部清偿能力时(例如第三人财力有限无法就被保险人所受损失全部赔偿的情形),则将发生优先顺位的问题。[34]但是类似的单线列举方式失于粗陋,根本不能作为对受偿顺序产生阶段和存在情形的恰当认知。
  (一)前提要素:保险补偿不足
  在我国保险立法和实务中,保险代位权的实质被认为是法定债权移转。[35]保险人给付保险金之后,被保险人对第三人的损害赔偿请求权即法定移转于保险人处。如果给付的保险金能够完全弥补被保险人所受到的损失,那么被保险人的损害赔偿请求权就全部移转给保险人(此时不用考虑保险金给付数额与被保险人损害赔偿请求权的数额是否一致),也就无所谓保险代位权和被保险人剩余请求权之间的竞合以及受偿顺序的安排问题。然而,如果给付的保险金仅能弥补被保险人所受的部分损失,被保险人的损害赔偿请求权在何种范围之内移转给保险人,移转之后被保险人的剩余损害赔偿请求权与保险代位权如何安排受偿,就成为问题。由此可见,保险补偿的不足构成了权利竞合产生的一个大前提。要是保险补偿已足,就算存在受害人过错(过失相抵)或者第三人资力不足的情形,也绝无可能有受偿顺序安排的问题。
  具体而言,保险补偿不足的情形虽然主要存在于不足额保险中,但是也可能存在于足额保险中,比如足额保险约定有自负额或免赔额条款,又或者足额保险可能因为保险标的物的价值上涨而成为不足额保险。相反,那些原本是不足额保险的也可能因为保险标的物价值下降而成为足额保险,就不再属于保险补偿不足的情形。
  (二)在权利界分阶段发生的缘由:受害人过错(过失相抵)
  保险补偿不足直接导致的结果是两项权利同时存在,却并非一定会存在权利数额划分或权利实际行使顺序的难题,例如第三人承担完全赔偿责任且责任财产充足的情况,即可以依债权平等原则平等受偿,而不至有何风险。但是如果在保险补偿不足的同时,又存在着受害人过错,以至于适用过错相抵规则使得针对第三人的损害赔偿请求权不能完全满足保险人代位求偿和被保险人就保险补偿不足部分求偿的需要,因而在债权法定移转的时候就要确定权利移转的数额范围,此时就要考虑该如何在保险人和被保险人之间进行法益衡量。
  这一问题在英美法系的语境中并不存在,因为如前所述,对损害赔偿责任第三人的追偿应在同一诉讼中解决,在追偿完成之前保险人和被保险人相互之间的权利份额是没有清晰界分的,只是在诉讼后就追偿所得才有如何在保险人和被保险人之间分配的问题。而这一问题在大陆法系的语境中却十分重要,保险代位权和被保险人剩余损害赔偿请求权是相互独立的,并且除非有特别约定共同追偿,保险人和被保险人是可以分别提起对第三人的诉讼的,[36]故两项权利一开始就要加以准确界分。
  (三)在权利行使阶段发生的缘由:第三人资力不足
  即使保险人和被保险人之间权利已经清晰界分,在第三人资力不足,其责任财产不能够供保险人和被保险人同时获得完全赔付的情况下,受偿顺序如何安排也存在问题。一般而言,第三人资力不足的情形下,多个债权人应平等受偿。但是此处基于法政策的考量,债权平等原则例外地被予以排除,而有受偿顺序的安排。
  (四)小结
  依上所言,可列图如下:

┌─────────────┬───────────┬───────────┐
  │必要要素         │选择要素:权利划分阶段│选择要素:权利行使阶段│
  ├─────────────┼───────────┼───────────┤
  │保险补偿不足       │受害人过错(过失相抵)│第三人资力不足    │
  ├─────────────┤           │           │
  │   不足额保险     │           │           │
  │足额保险(免赔额、自负额)│           │           │
  └─────────────┴───────────┴───────────┘

  综上所述,在下列几种情形下存在保险代位权和被保险人损害赔偿请求权竞合,需要安排彼此受偿顺序的问题。
  第一,保险补偿不足且受害人存在过错的情形下,在权利划分阶段存在受偿顺序的问题。
  第二,保险补偿不足且第三人资力不足的情形下,在权利行使阶段存在受偿顺序的问题。
  第三,保险补偿不足、受害人存在过错,以及第三人资力不足同时存在的情形下,在权利划分阶段和权利行使阶段都存在受偿顺序的问题。
  四、受偿顺序的一般规则:被保险人优先受偿规则
  在受偿顺序的多种方案之中,虽历经质疑,被保险人优先受偿规则[37]仍然应当作为受偿顺序的一般规则。在不存在特别法定或特殊约定等情形下,被保险人的剩余请求权和保险人代位求偿权发生竞合时,被保险人的权利处于优先受偿的顺位。
  (一)“被保险人优先受偿”是损失填补原则的题中之义
  就像学说所强调的,保险代位权的本质为法定债之移转,因为其仅仅属于民法上的债之移转,所以推出的结论应该是两个债权人受偿顺位相同才是,而无法由此得出其中一人(无论是保险人抑或被保险人)有优先受偿权的结论。所谓的被保险人应该优先受偿,无法从保险代位的本质推出,而是在基于保险契约的特性、损失填补原则、保护被保险人等等的考量之下所附加的价值判断。[38]也就是说,只有法政策上的特殊考量才能作为决定保险人代位求偿权和被保险人剩余请求权之受偿顺序的实质依据。
  损失填补原则正是采行“被保险人优先受偿”最为重要的实质依据。保险的本质是提供尽可能充分的损失保障,而非沦为牟利的工具。损失填补原则恰恰体现了保险的本质。就其积极意义而言,是填补被保险人因保险事故所遭受的实际损失;就其消极意义而言,是防止被保险人因投保而获得超过实际损失的补偿。保险代位权制度即是贯彻损失填补原则之消极意义的一项具体制度,而被保险人优先受偿规则则是合理分配追偿所得,以实践损失填补原则之积极意义的又一项具体制度。在损失填补原则的架构下,保险代位之机能仅在于防止被保险人双重得利,而没有重新分配代位求偿所得,使得被保险人无法完全获得赔偿的积极功能;除非另有其他更重要的价值或政策,能够突破损失填补原则的前提,方有采行其他分配模式的空间。故被保险人优先说最能符合损失填补原则的精神0[39]。
  此外,不能让保险代位权制度在落实损失填补原则消极方面的同时,又阻碍了积极方面的实现。被保险人在保险法上并不具有一般性的优越地位,保险法所给予被保险人的各种保护,实质是为了让在某些方面处于弱势地位的被保险人重归平衡。保险代位权制度恰是保险法上不利于被保险人利益的一项制度,在完成其制度目的的同时,很可能会阻碍被保险人既有权益的正常实现,甚至令被保险人处于比未有保险保障更为不利的境地。那么,被保险人利益在此就需要特别维护,以回复平衡。保险人的代位求偿权和被保险人的剩余请求权虽然同是针对责任第三人的债权,但是保险代位权并非一般债权,而是基于特别的法政策考量而从被保险人的债权中派生出来的,其与被保险人的剩余请求权之间不是平等债权的关系,在一般情形下理应是一种后位于被保险人债权的权利(比如可将保险代位权理解为附条件的债权,该项债权所附的生效条件即为被保险人已获完全补偿),如此方能实现当事人之间真正的利益衡平。
  (二)“完全补偿”的认定是现实而具可操作性的
  依据被保险人优先受偿原则,只有在被保险人获得完全补偿之后,保险人才可能有机会代位获偿。而质疑者认为对于“完全补偿”的认定不仅十分困难,充满争议,而且成本高昂,甚至在一些特定情形下根本无法求解。然而,笔者认为,“完全补偿”的认定是现实而具可操作性的。
  “完全补偿”的认定可以进一步区分为两个不同的领域而分别加以考察,即财产保险中“完全补偿”的认定和损失填补型人身保险中“完全补偿”的认定。先就前者而言,一项财产损失的认定并不复杂,要么延请中立的公估机构予以估定,要么依据某一时间点的市场价格加以确定。至于完全补偿的认定是否应就净补偿所得(即将一些外部成本,如律师费用、诉讼费用等与追偿收益进行抵扣后的数额)而言的问题,只是完全补偿认定的标准选择问题,并没有说明完全补偿难于认定(后文将对此标准选择问题给出明确判断)。仍需提及的是,承前所述,英国一般认为在定值保险的情形下采保险人优先说。然而这一认知是有问题的,定值保险中的估值有可能会少于被保险财产的实际价值,但这是经当事人双方同意的对保险标的物价值的判断,该项估值在法律上被视为保险标的物的价值。保险人在全损后支付等同于估值的保险金,就意味着被保险人已获完全补偿,其损害赔偿请求权全部消灭,那么此时已不存在被保险人的剩余请求权与保险人的代位求偿权相互竞合,遑论处理权利并存时受偿顺序的保险人优先说?此即说明定值保险中对于完全补偿的认定,径行采纳保险合同签订当时双方约定的估值即可。可见,被保险人优先三年不开张,开张吃三年

  ······

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