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【期刊名称】 《比较法研究》
《德国民法典》中的履行障碍法:过去与未来
【英文标题】 Irregularities of Performance in the German Civil Code:Past and Future
【作者】 [德]马丁·舍尔迈尔(Martin Schermaier)朱晓峰(译)
【作者单位】 德国波恩大学法学院{教授,法学博士}中央财经大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 民法总则【中文关键词】 履行迟延;不能履行;不履行;义务违反
【英文关键词】 delay in performance;impossibility of performance;non-performance;breach of duty
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 181
【摘要】

履行障碍法是各国合同法的核心内容。尽管1900年《德国民法典》未明确规定不履行概念,但从它确立履行迟延、不能履行的历史背景与相关法律文本的具体规定看,在这两种违约形态的背后存在统一的不履行概念,而依据不履行概念解释《德国民法典》第275条等,可以将积极侵害债权等纳入到既存法律规则的调整范畴。尽管2002年的债法改革受错误学说的影响,将义务违反而非不履行置于履行障碍法的核心,然而对于履行障碍法的解释,仍应考虑其历史基础并虚心学习受其影响但有独立发展的别国有益经验。

【英文摘要】

Irregularities of performance is the core content in different countries’contract law. Although in 1900 the German Civil Code did not clearly define the concept of non-performance,it provided the historical background for the delay in performance and the impossibility of performance as well as related legal texts. Therefore,the concept of non-performance actually existed behind the concepts of delay in performance and impossibility of performance. According to the concept of nonperformance,the Article 275 in the German Civil Code and other existed regulations could adjust positive infringement of contracts. Although the German reform of obligation law in 2002 regarded the breach of duty,rather than non-performance as the core of irregularities of performance,the explanation of irregularities of performance should consider its historical basis and learn from other countries which are influenced by Germany but have their own development.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199139    
  一、1900年《德国民法典》中履行障碍法的学理概念
  在债法现代化之前,德国判例与学说是以履行迟延(Verzug)、不能履行(Unmoglichkeit )与积极侵害债权(positive Vertragsverletzung)[1]这种三分法的履行障碍法(Leistungsstorungsrecht)为前提[2]这种分法其实并未被规定在1900年的《德国民法典》当中。即使通过审慎的观察,至多也只能从当时法典的相关规定中(1900年《德国民法典》第275条及以下)获知履行障碍法的下述两种主要情形,即履行迟延与不能履行。这两种情形特别是在法律后果上存在着差异,它一方面规定在1900年《德国民法典》第280条以及第286条,另一方面—在双务合同履行障碍中—规定在第325条及以下条款。对履行障碍开放的1900年《德国民法典》第275条所确立的规则,实质上仅仅涉及(缔约后)履行不能的情形:
  第275条:(1)债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由,致使给付不能的,债务人免除其给付义务。
  (2)债务人事后发生的无给付能力,与债的关系成立后发生的给付不能相同。
  第276条:(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失行为负责。在交易中未尽必要注意的,为过失行为。于此适用第827条、第828条的规定。
  (2)债务人因故意行为而应负的责任,不得事先免除。
  第280条:(1)因可归责于债务人的事由致使给付不能时,债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。
  (2)在部分给付不能的情况下,如果部分给付对债权人无利益,债权人可以拒绝尚能履行的部分,而就全部债务的不履行要求损害赔偿。于此准用第346条至第356条关于合同解除权的规定。
  第283条:(1)债务人收到确定判决后,债权人可以为债务人规定一个适当的给付期限,并声明,逾期将拒绝受领给付。如果债务人未及时履行给付,期限届满后,债权人可以因不履行而要求损害赔偿;要求履行的请求权即归消灭。因不可归责于债务人的事由致给付不能时,债务人不负损害赔偿责任。
  (2)期限届满时只有部分给付未履行时,债权人亦享有第280条第2款规定的权利。
  第286条:(1)债务人应对债权人因迟延而产生的损害负赔偿责任。
  (2)如果迟延后的给付对债权人无利益,债权人可以拒绝受领给付,而就不履行要求损害赔偿。于此准用第346条至第356条关于合同解除权的规定。
  第325条:(1)一方当事人因可归责于自己的事由,致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付时,另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同。在部分不能履行时,如果合同的部分履行对另一方当事人无利益,另一方当事人可以根据第280条第2款的规定,以全部债务的不履行而要求损害赔偿或者解除合同。另一方当事人也可以主张第323条的情形中规定的权利,而不行使损害赔偿请求权或者解除合同。
  (2)在第 283条规定的情形下,期限届满前不履行给付或者在期限内部分不履行的,亦同。
  第326条:(1)一方当事人对于由双务合同产生的自己应履行的给付有迟延时,另一方当事人可以为其规定一个适当的履行期限,并声明,逾期将拒绝受领给付。期限届满后,如果一方当事人未及时给付,另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同;其履行请求权即归消灭。期限届满前部分给付未履行时,准用第325条第1款第2句的规定。打遮阳伞就显得很娘
  (2)合同迟延履行对另一方当事人无利益的,另一方无需规定期限即享有本条第1款规定的权利。
  只有那些无视前述规则形成历史的人才能够得出这样的结论,他们将之表述为履行障碍的两项基本事实构成:履行不能与迟延履行。事实上,在这两项事实构成的背后存在着统一的不履行[3](Nichterftillung)概念。如果人们使不履行与履行结果,即债权人基于债务关系理应有权期待的物事相联系,那么,其得出给“履行不能”与“迟延履行”预先规定的法律后果就是自然而然的:如果债权人的预期不能再被履行,则存在“履行不能”;如果履行仍然可能,但是债权人因为已经发生的迟延而遭受不利,则“迟延履行”存在。但是,如果人们仅以不履行概念为出发点,就会使债务人的迟延履行如同履行不能的情形一样被表述:如果债权人因为履行的迟延已经遭受了不利,则其有权期待之履行即不再是可能的。将履行不能与迟延履行涵括于统一的事实构成所显现出来图景并不适当,因为人们之后必须在这种统一的事实构成内部依法律后果区分:只要债权人仍对给付抱有兴趣,则其应能在迟延损害外还有权利主张给付本身(迟延履行)。如果债权人的利益通过物之给付同样不能部分地被满足,则其应能够因落空的给付而整体性地主张损害赔偿—至少在债务人应对不履行负责的时候如此。
  履行不能与迟延履行是立法者因其在法律后果上的前述差异而被制定的—并不是因为它们存在不同的事实构成。他们两个仅是不履行的表现形态,然而这在1900年以后的很多场合却不被注意。虽然不履行概念在相关的很多规则中都存在,不仅债法总则如此,买卖合同和承揽合同中同样如此,并且它们由此关联并形成了所谓的一般与特殊履行障碍法。然而一个基于债务人行为(“履行行为”)(die“Leistungshandlung”)的行为理论所确定的解释,[4]却排除1900年《德国民法典》关于此的核心概念。对于立法者而言,前述规则中的不履行概念是如此的不言自明,以至于其在1900年《德国民法典》第275条和第276条中并没有述及下述情形:[5]债务人在未履行时是否免予履行,仅当不履行情形存在时才予以合理的考虑。立法者的这种考虑同样也适用于1900年《德国民法典》第276条:债务人应该对之负责的,仅当存在不履行时方才重要;否则,债权人的利益可不会存在着侵害。[6]
  惟有那些追随《普鲁士国家普通邦法》(ALR)行为理论的履行障碍法学者,例如施陶布(Staub)、[7]齐特尔曼(Zitelmann)[8]或拉伦茨(Larenz)[9]等,因对此类要素相互之间的关系存在认识上的错误,才能够发现存在于1900年《德国民法典》的规则中的漏洞。所有施陶布列举的、准备通过它证明1900年《德国民法典》第275条以降之漏洞的例证,以不履行概念为基础可以毫无困难地予以解决:如果某人给付患有虫蛀之苹果,[10]该存有瑕疵之苹果亦使受领给付之债权人的仓库存货受损,则于此毫无疑义地存在不履行的情形,因为债权人并不处于如其基于债务关系基础所能期待的情形当中。如果债权人对履行不再存有兴趣,则其能够主张对瑕疵履行所致之损害,以及作为不履行之损害的未给付之履行价值的赔偿。然而如果债权人仍对债务人依据合同约定的履行存有兴趣,则其也应该能够主张。与此同时,该债权人在这种情形下能主张对已经发生损害的赔偿:此类请求权是以1900年《德国民法典》第280条为依据,因为债权人同样不再因一个嗣后仍是依合同约定的债务人的履行而被置于如同其原初理应预期的境地;就此而言—与瑕疵履行相联系而引致的损害—存在履行不能的情形。然而这样的请求权同样可以从1900年《德国民法典》第286条得出,因为人们必须把一个嗣后提供的依据合同约定的履行,视为相对首次履行尝试而导致失败结果而言的迟延履行。若债务人在这种情形下应对失败负责,则依据首次履行所作的尝试,其处于因为依据合同约定而履行的迟延履行当中。如果将(这确实涉及买卖合同)对待给付的命运的判断也包括在内,则—依据不同的论据—1900年《德国民法典》第325条或第326条作为请求权基础于此就存在着问题。
  人们也能够从这两种可能的解决方案之中看到,基于可归责之不能履行(vertretenderUnmoglichkeit)的责任与基于可归责之迟延(vertretender Verspatung)(=履行迟延)的责任之间并没有原则性的区别。在这里,于1900年《德国民法典》中确立的解决方案的缺陷,存在于人们割裂了的“可归责之不能履行”和“履行迟延”的事实构成当中。它迫使法律规范于此不得不重复规定:在债权人对再次给付尝试不再享有利益的情形中就是如此,法律予以这种情形双重规制:一层明确地存在于履行迟延规则的框架内,[11]一层则暗含在不能履行规则的框架内:给付的不能履行同样也存在于如果债权人的利益—不同于通过利益补偿—不再能够被满足的情形当中。虽然依据1900年《德国民法典》所确立的规则,前述两种情形会导致同样的法律后果,但是同时这种双重规范也表明了因为本质上存在于“不能履行”概念适用中的不确定性所引起的立法缺陷。[12]而在我们讨论旧的履行障碍法的谬误之前,必须先观察初始仅为部分学者而嗣后成为德国民法主流学说的完全背离立法者构想的解释。
  二、学说理论中的误解
  1900年之后开始的范式转变(Paradigmenwechsel)确定了履行障碍法的命运。如前所述,在债务人侵害一项其通过债务关系而负担之义务的情形下,1900年《德国民法典》是基于不履行的思想构建第275条等相应条款的规则,而部分学说则以下述内容为出发点,即如果债务人侵害了一项其因债务关系而担负的义务,则存在一项履行障碍。法典编纂以债权人为关注视角,这与以债务人为关注视角正好相反。这种情形乍看起来似乎并不存在问题,因为我们自康德(Kant)处得知,一项义务对应的每个权利[13]要求债务人的错误行为也必须在债权人被侵害的权利之前就已经发生。另外,如我们在《屈贝尔草案》(Kubels Entwurf)[14]以及在两个委员会[15]的材料中已经看到的,当涉及履行障碍的探讨时,《德国民法典》之父们也使用债务人的“义务”(Pflichten)或者“担负义务”( Verpflichtungen)概念。在坚持一项履行障碍仅存在于当债权人无法获得其理应期待之利益的情形这一原则的时候,这样的术语是不存在危害的。然而一旦当这一立场转变,并更多涉及债务人所为错误行为导致损害发生等疑难问题的解决时,1900年编纂的法典体系就崩溃了。
  本文这里讨论的范式转变,尤其着力于下述两个方面:“不能履行”概念的重新解释与“义务侵害”(Pflichtverletzung)概念的引入。这两项讨论交织存在于思想观念史,并且相同的法学家参加了这两项讨论。
  (一)“不能履行”概念的转变
  不能履行概念于1900年后经历了双重的重新界定:一方面,其与给付行为关联且不再被理解为与给付结果相关联;另一方面,它的规范意义消失了,取而代之的是一个内涵纯粹具体事物的意义。尽管这两种新的解释相互之间联系在一起,但通过它们不同的后果可以将之区分开来。
  第一项转变与履行概念本身的转变紧密交织在一起:如果说1900年《德国民法典》以不履行概念为出发点,并将履行结果未予实现看做一项履行障碍,那么在1900年之后,人们则将注意力专注于给付行为的判定。[16]施陶布已经通过举例为不履行概念的范式转变提供了一个令人印象深刻的证明,他想通过这种举例表明《德国民法典》中存在的漏洞。施陶布通过前述出售人交付患有虫蛀之苹果的案例论证其中的内在联系:[17]
  “对有瑕疵与完好苹果的出售人而言,交付完好的苹果并非完全不能,尽管如此,其依然交付了存有瑕疵的苹果。同样地,在其交付存有瑕疵的苹果之后,并非不能代之以完好的苹果交付;同样,‘部分不能’于此并不存在,因为其早在约定的履行期间届满之前,即已完成交付,于此其确实既有能力,又有时间于事后完成其担负之义务。”
  因为给付行为仍会被提供,如果出卖人确实始终还是能供给无瑕疵的苹果,则“不能履行”即不发生,施陶布如是论证。施陶布错误地以为,1900年《德国民法典》第275条系以不履行为起点,所以其据此着重关注履行后果、债权人的预期是否还能够被实现。债务人是否还能履行,则并非1900年《德国民法典》第275条所能确定的。《普鲁士国家普通邦法》同样地将“不能履行”理解为与行为相关联。[18]因此,这里施陶布的错误是可以理解的。然而在施陶布的“发现”过了一百多年之后,[19]这种指责仍然存在,因为他没有重视立法者的意图及关于此的法律本身。[20]
  此外,涉及如前所述的不能履行概念的第二项转变。以晚期学说汇纂法学派的不能履行学说(die Unmoglichkeitslehre der Spatpandektistik)为基础,[21]弗里德里希·蒙森(Friedrich Mommsen)认为“不能履行”并不是客观的、在一定程度上属于必然性的范畴,而是一个规范性的概念:[22]若不能再被履行,债务人即获自由—当且仅当其不应为不能履行之原因负责时才成立;[23]蒙森据此论述了“嗣后发生之不能履行”(casueller Unmoglichkeit) ,[24]“不能履行”惟有在存在这样一个“嗣后发生”之不能履行时,才具有法律上的重要意义,债务人即因此完全免给付义务。因此,如果成功之履行效果不能通过物之给付再被实现,则债务人负有赔偿受损利益的义务。惟有“意外事件”(Zufall )可使债务人免于义务之承担,并且“意外事件……始于债务人之责任停止之所在”。[25]何种情形下债务人必须对之负责,而何种情形则毋需负责,对此从罗马古典时期的规则开始,即依据债务关系和利益衡平而被决定。因此,不能履行与必须负责是配对的概念,它不允许彼此被分割开而加以判断。[26]
  诚然,萨维尼(Savigny)已经将不能履行概念与履行对象联系起来,以说明何时债务人负担物之给付义务,何时负担赔偿给付义务。赔偿给付义务仅适用于物之给付不能再被提供的场合。于此,物之债(Sachschuld)即“变更”为金钱之债(Geldschuld)。 [27]然而这种解决思路受到尤其是蒙森,但也包括其他同时代学者的批评:对债务人有约束的总是同一个债务关系,然而在诉讼过程中却不是这样的。首先是在强制执行程序中才可以清楚,债务人究竟是提供物之给付或是金钱给付[28。]所以,若在实体法中重视物之债到金钱之债的变更,则将视提起诉讼的债权人负担决定,究竟是对物之给付还是对金钱给付提出诉讼。这一反对意见具有足够的说服力,它使《德国民法典》之父们并未就此追随萨维尼的变更理论。1900年《德国民法典》第283条即明确表明了这一点,依据该条规定,当债权人获得物之给付的判决时,对给付未发生部分,其依然能够基于不履行主张损害赔偿,并且这一点在今天(债法改革之后)依然存在于《民事诉讼法典》第893条以及—在裁判程序期间—第264条第3项的规定之中。
  因此,《德国民法典》之父们没有把“履行不能”与物之给付的提供联系起来,而是将之与给付义务整体地联系起来。“不能履行”是一个规范性概念,其同样应该包括不履行的情形,例如加重给付( Leistungerschwerung)或者迟延给付的情形。然而毫无疑义的是,不能概念不幸是有讲究的,因此,其由于“具体的不履行”(gegenstandlichen Unmoglichkeit )概念而缺陷尤多,例如使用这一概念的自然法典,特别是《普鲁士国家普通邦法》(ALR)、《奥地利普通民法典》(ABGB)与《法国民法典》( Codecivil)均存在这样的问题。[29]interritus rei,即负担物之毁损,仅为债务关系消灭之诸多原因中的一种。
  这种使一个“具体的”不能履行的内涵支配对第275条的解释,尤其可被归因于普鲁士法学家如施陶布和克吕克曼(Kruckmann)[30]的影响,他们当然地以下述命题为出发点,即《德国民法典》在同《普鲁士国家普通邦法》同等意义的范围内使用“不能履行”:将之与由债务人提供的给付行为联系起来并且使之独立于债务人是否须对不能履行承担责任。
  (二)义务侵害的修正
  如前面所展示的,对被编入法典的1900年《德国民法典》中履行障碍法的行为理论性的解释是以普鲁士法学家的解释为出发点。而使用普鲁士的遗产同样要转向解释“义务侵害”的概念;也可以这样说,即“反转”过来也是如此,因为《普鲁士国家普通邦法》也在一些履行障碍法的规则当中适用义务侵害[31]的概念,并且因此采用了改革后普鲁士自然法支持者尤其是克雷斯蒂安·沃尔夫(ChristianWolff)的观点。[32]“义务”及“义务侵害”与行为(Handlungen)相关联,而与预期(Erwartungen)无关。“ officium”与“义务”是道德神学与道德哲学的关键概念,这是有意义的。罗马法与普通法没有使用这一概念,是因为在当事人间的利益平衡中并没有他们想探寻的东西。“义务”概念本身引起且有助于纠纷避免;然而私法是一项关于纠纷解决的机制。“义务侵害”是对错误所为之情事的谴责;但是,私法所关注的并非是此类谴责,而是被侵害之利益。私法所关注的非为错误之行为,而首先是损害。特别是因为自然法探寻理性规则,寻找合乎道德的正确法则。因此,利益侵害(Interessenverletzung)也能够由义务侵害替代。
  然而此类内在的联系并不为1900年以后的法学家们所熟知。在19世纪以及在法典制定期间所使用的非技术性的“担负义务”概念,因此急速转变—在普鲁士传统的压力下[33]—为一项技术性的“义务”与“义务侵害”概念。齐特尔曼已经于1910年开始着手填补这些因施陶布之著作[34]引发的意见浪潮所针对的《德国民法典》中的漏洞,[35]并整理概念性的内容。于此,其将履行障碍法作为“义务侵害”规则体系[36]来加以描述,并且界定了—或许依据克吕克曼的模式[37]—仍于今天普遍流行的主义务与附随义务(Haupt-und Nebenpflichten)概念。[38]同样是普鲁士法学家的西贝尔( Siber),接受了这一区别并相应地补充了很多区分点。[39]
  一部分学说[40]特别是帝国法院初始反对这些普鲁士法学家所作的修正。然而在大多数情形下,当学说还仍然使用非技术性概念的同时,“义务”与“义务侵害”的语辞还是潜移默化地进入到了法律语言的体系;在帝国法院的司法实践中同样如此。[41]尤为清楚的是,该理论在关于劳动关系附随义务的劳动法学说中,产生了明显的效果;[42]于此,“照顾义务”(Fursorgepflicht)概念(第617条)自20世纪20年代晚期同样被技术性地使用了。
  一项具有决定性意义的历史转折是,国家社会主义掌权并且在国家社会主义共同福祉思想意义上启动的《德国民法典》的改革。在这种情形下,义务概念转变为《德国民法典》重新释义的核心支点:民事法律规则不应是帮助实现个体利益,而应是促进国民共同体的最大福社。“义务”与“义务侵犯”因此失去了其个体道德性的内容而被嵌入了用以说明在共同体服务中的个体的任务,以及对此之侵犯的制裁。关于此,人们可以阅读由赫尔曼·朗格(Hermann Lange)(1934)所表述的下述内容,即个体意志必须回撤至“共同体义务”( Gemeinschaftspflicht )之后。[43]卡尔·拉伦茨于稍后不久在其教科书中写到,不履行“……不仅是针对其他合同当事人的,而且同时也是针对共同体秩序的”;[44]因此,在新的债法中“作为一项义务侵害的请求权侵害(Forderungsverletzung)性质必须重新明确地被表达”[45]出来。此后,作为履行障碍法之典范的“不履行”在拉伦茨的著述中再未出现;对其而言,债权人的预期不再有任何意义。在对一个从未在法律上生效的《民众法典》( Volksgesetzbuch )的咨询意见中,拉伦茨坚决地维护一个双轨制的履行障碍法:义务侵害与其他履行障碍[46]并存。在拉伦茨的教科书当中,他仍然强行背反1900年《德国民法典》的意旨并为此发展出了履行障碍法的三位一体理论体系:不能履行、迟延履行与其他义务侵犯。[47]
  通过纳粹政权以及第二次世界大战的恐吓和驱逐,使得前述问题的争论被强制性地解决了。在20世纪50年代和60年代,拉伦茨的债法教科书—《合同与不法》( Vertrag und Unrecht)(在当时法律教育中居于主导地位)—中的语辞,同样是出于前述不能履行、履行迟延以及“不当履行与其他义务侵害”的理论体系,而不是出于不履行。[48]战后,年轻一代的法官与律师在此类教科书的教育下长成,并对这种区分深信不疑。虽然在理论争议中仍然存在着反对的声音,[49]但这在学术讨论和最高法院的司法实践中并不被重视。
  三、1900年《德国民法典》中履行障碍法的瑕疵
  这种履行障碍法中的范式转变,即债权人视角转变为债务人视角,在欧洲的语境下是特立独行的。至少其自1945年开始,就使法学家固守下述观点,即1900年《德国民法典》的履行障碍法惟有两种事实构成:不能履行和履行迟延。因为人们—如前所述—把不能履行与债务人的给付行为(债务人的“义务”)联系起来,法律规则中存在的巨大漏洞由此呈现在人们的面前,因为法律规则未将被称之为“不当履行”( Schlechterfullung)的情形涵括其中。人们利用被施陶布称之为“积极侵害合同”(positiven Vertragsverletzung)且已为司法判例自1953年通过习惯法证实的模型来弥补这一漏洞[50]这种模型给20世纪80年代的改革努力与2002年的“债法现代化”(Schuldrechtsmodernisierung)指明了道路;[51]它作为典型的“义务侵犯”类型,构成了债法现代化的核心事实构成(2002年《德国民法典》第280条)。
  在对20世纪德国学说的所有批判中,人们必须承认,1900年《德国民法典》的履行障碍法存在事实性的错误与缺陷,并且在事实上它亟需一场改革。在1900年之后爆发的争论也存在着法律自身的原因。虽然这些争论提供了相应的契机,但依据这种契机所确定的却不是这一争论的方向。
  来自北大法宝

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