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【期刊名称】 《比较法研究》
《法国民法典》过错责任一般条款的历史演变
【英文标题】 The Historic Evolution of the General Clause of Liability for Fault in French Civil Code
【作者】 石佳友【作者单位】 中国人民大学法学院{副教授}
【分类】 民法总则【中文关键词】 一般条款;过错;损害;责任;社会化
【英文关键词】 general clause;fault;damage;liability;socialization
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 17
【摘要】

《法国民法典》第1382条是一般条款的代表,历经两个多世纪的考验,至今仍然具有旺盛的生命力。该条超越了罗马法和中世纪法律的决疑论,体现出了普遍主义、个人主义和道德主义三重价值取向。自其诞生后,它依次经历了严格适用、责任基础的多元化、责任的社会化及债法的现代化等不同时期。总体上看,它在今天仍然是侵权法的基础性原则,并广泛适用于新型领域,其原因’在于:一般条款在质地上富有极强的韧性和灵活性,允许法官对一般性的法律范畴作出与时俱进的解释,故而能适应各种环境的考验,存活于各种不同的社会形态;由此,采纳一般条款模式注定也是未来中国民法典的不二选择。

【英文摘要】

Art. 1382 of the French Civil Code is the excellent model of the general clause. Today it still has vigorous vitality after its naissance before more than two centuries. It transcended the casuistic model of the Roman law and medieval law,and was characterized by the universalism,individualism and moralism. During its history,it has passed different periods:strict application,diversity of the grounds of liability,socialization of liability and the modernization of law of obligations. Generally speaking,it still constitutes the basic principle of civil liability, and largely applies to new fields. Such phenomenon is due to the fact that the texture of the general clause is quite flexible and elastic,which permits the judge to interpret the general categories in an evolving manner in the light of the social needs. Therefore,the general clause model should be the right choice for the future Chinese Civil Code.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199140    
  
  1804年《法国民法典》1382条可谓是一般条款的杰出代表。诞生于200多年前的这一条款规定:“因过错致人损害者,应对他人负赔偿之责。”该条以其简明和一般性而著称,也蕴含了现代侵权法的基本目标:惩罚、补偿以及预防。[1]该条的简约使人难以看出其本身的丰富意蕴,以及其所包含的基本要素的发展历史。自《法国民法典》于1804年颁行以后,1382条的法律适用在初期并未遭遇太大的困难;半个多世纪以后,它便开始遭遇双重危机。一方面,新型损害类型的大量增加,迫使法官和立法者不断介入,以实现侵权法的首要目的—补偿。但是,为了实现救济目的,必须确定受保护的利益类型、责任人以及赔偿的具体方式,这导致了大量的侵权单行法的出现。而保险制度特别是直接责任和间接责任所导致的责任的社会化,则打破了第1382条在救济功能上的垄断格局;客观责任的出现削弱了过错责任一般条款的地位。另一方面,新的损害类型的出现,凸显出传统侵权法的局限性,使得侵权法的功能从救济逐渐转向预防,此种预防性职能表现为面向未来可能发生的风险,具有预示和阻吓功能。在当代,尽管历经两个世纪的考验,《法国民法典》1382条仍然得以保留并继续发挥着重要作用,其作为法律规范的价值也从未被质疑。它的“道德价值”体现于对不法行为的制裁,其“社会价值”则体现于对社会成员行为方式的调整。由此,它仍然被视为侵权法的基础性原则。
  正是鉴于《法国民法典》1382条作为一般条款的高度灵活性和出色的适应能力,我国1986年《民法通则》也借鉴了这一模式,其106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”2009年《侵权责任法》继续沿用了这一一般条款,该法6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”而在我国民法典的制定已进入关键阶段的背景下,深入研究《法国民法典》1382条在两个多世纪里所经受的挑战及其成功回应的经验,无疑有助于加深我们对一般条款及民法典生命力的思考,促使我们思考未来的中国民法典如何作出更优的立法技术选择。
  一、中世纪至1804年时期:过错责任一般条款的确立及其精神
  历史地看,《法国民法典谨防骗子》1382条所涉及的侵权责任的基本要素—过错、损害和赔偿,可追溯至罗马法时代。公元前3世纪的阿奎利亚法就已有对侵权行为进行制裁的规定;后来,侵权法的适用范围逐渐扩大,而刑法的适用范围则不断缩小。中世纪教会法则关注道德上的责任,尤其是可归责性及过错,教会法学者倾向于从道德神学的角度来衡量行为人主观上的可责难性。受到基督教道德的启发,教会法于13世纪前后创立了不当得利返还法制度,强调不得以损害他人的方式使自己获利的义务。基于宗教上的悔罪教义,教会法认为,如致他人以损害,则致害人对受害者给予补偿负有绝对的道德义务。不过,源自罗马法时代的决疑论(casuistique)色彩在教会法的相关制度中始终存在;侵权法仍然表现为对一些致害情形的具体答问形式,教会法时代的侵权法也并未摆脱这一特征。而一般化倾向的出现,首先是在损害的概念之上,即企望将尽可能多的损害类型包含于侵权法的损害概念之中。[2]
  从词源学的角度考证,现代法上的“责任(responsabilite )”一词来源于拉丁文“respons”及“respondere”;而这些语词又源于罗马法的法律概念sponsio,该词是指庄严的承诺,responsor是指对经过允诺交换后对他人的主债务负责的人。这些概念看似与今天的“责任”没有任何联系,但是它们已经包含了“担保”的涵义。13世纪,“有责(responsable)”一词有三层含义:“回应”、“诉讼上可成立”及“抵御”;此后,该词的意义逐渐固定为“负有回应义务”。另外,11世纪欧洲迎来了罗马法的复兴,研究罗马法的学者从“对物的不当损害(damnum iniuria datum)”制度中提炼出过错(culpa)这一要件;教会法学家进一步强调了主观过错在责任中的重要性,他们认为,如果没有过错存在,则阿奎利亚法不能适用;但仅有过错是不够的,还需要有损害(damnum)的存在;二者之间的连接就是包含于“datum(不当地)”一词中的因果关系。教会法学家区分了近因和远因,最接近损害的原因被认为才是损害发生的原因。
  通常认为,一般条款在法学上的诞生应归功于自然法学派的代表人物、荷兰法学家格劳秀斯在17世纪中期的论述。格劳秀斯在1631年出版的《荷兰法导论》中提出了如下论述:“一切由于过错致使他人受伤或者死亡或致他人财产受损者,均应负赔偿之责。”该论述将“过错”与“损害”相联系。他使用了“害意”的概念,他指出:“我们用害意一词指称一切过错,它或者是作为,或者是不作为,与所有人或者基于某一特定身份而所应当做的事情相反。这样的过错,如果导致了他人的损害,则自然产生一项债务,其目的在于补偿受害者。”[3]格劳秀斯的论述后来在德国和荷兰地区得到广泛的传播,产生了很大的影响;但由于格氏的著作以拉丁文写作,在法国后来虽有译本出现,其影响力仍然有限。
  法国著名法学家让·多马(Jean Domat)在17世纪后半期系统综述了侵权法的一般原则,他扩大了损害的类型,并对损害进行了一般化提炼;但是,多马的表述仍带有决疑论的色彩,类似于是对罗马法具体答问式做法的扩大适用;[4]因此,他的研究难以说是完全的创新,而像是一种法学发展史上的过渡阶段。1750年前后,奥尔良大学的Prevot de la Janes教授引用了多马的论述,并将其作为损害范畴的重要发展。而同在奥尔良大学任教、后来被称为“法国民法典之父”的波蒂埃(Pothier)在其《债法研究》中总结了多马关于侵权和准侵权的定义。在法国大革命期间所产生的几部民法典草案,都曾受到多马和波蒂埃学说的影响,但这些草案曾在主观责任和客观责任之间摇摆。最后,1804年《法国民法典》的起草人采纳了过错责任。[5]
  1804年《法国民法典》1382条最终以高度凝练和简洁的一般条款的形式确认了过错责任。该条总结了罗马法以来侵权责任的诸要素:过错、损害和因果关系;在表述上,该条文以过错开始,继之以损害,最后以赔偿义务结束。但是,该条是第一次真正地在现代法意义上使用“责任”这一法律范畴,并使得过错责任成为了现代侵权法最为重要的归责原则。[6]从精神气质上看,1804年《法国民法典》1382条体现出了普遍主义、个人主义和道德主义的三重价值取向。[7]
  就普遍主义而言,该条表现出法典起草人希冀确立具有普适性和永恒性的一般性规则的强烈倾向。在民法典颁布之前,法国的地方习惯众多,规则林立,因此法典化的首要使命是统一法律适用。为此,法典起草人希望制定多马所称的“为社会秩序所必需的、永恒和自然的法律”,而避免“主观臆断的法律”。在“无约定之债”部分的立法说明中,Treihard曾指出:“此种债务立足于深深植根于所有人心中的基本道德原则,应该对其他人做我们希望他们在相同环境下为我们所做的,我们应当赔偿我们所造成的损害;这些规则来自于……永恒的真理。” Betrand de Greuille在其提交给参议院的报告中指出,“每个人都是其行为的担保人。这是一个社会最为基本的公理之一”;他后来在国民议会进一步指出,“这些规则来自于理性、智慧、自然衡平和最为健康的道德原则,这些是一项良好和持久的立法的基础”。法案评议委员会(Tribunal)委员Tarrible更为精辟地指出,“这个条文以其广阔的余地囊括了所有的损害形态,使之服从于一项统一的赔偿制度,依据所遭受损害的具体价值来确定其数额。从杀人到轻微的伤害,从宏伟大楼的起火到破旧房屋的倒塌,这一切都适用同一个法律:一切损害都可以进行评估,以补偿无论经历了何种损害的受害人”。由此可以看出:起草人希望告别罗马法时期的决疑论模式,而确立一项具有普适性的一般原则来适用于所有的侵权情形。
  就个人主义而言,第1382条完全贯彻了个人责任原则,没有任何的团体责任或组织机构的责任(此时的《法国民法典》中尚没有法人制度)。这主要是由于民法典起草人面对的是19世纪初的法国农业社会。这一时期的法国尚未迎来工业革命和机器大生产活动,其主要的经济活动基本都是手工式的作坊,因此,他们之间的法律关系基本上都是个人之间的;如发生纠纷也是个人之间的争端。另外,民法典强调个人责任,这也与物权法的所有权、合同法的契约自由等自由主义原则保持了方法论上的一致性。
  就道德主义而言,第1382条的表述将“过错”置于整个民事责任制度的中心。而关于过错的概念,民法典起草人无疑受到了多马等法学家的影响,而后者又受到了教会法学家的启发。教会法强调不法行为在道德上的可非难性、道义上的应受谴责性。Treilhard在介绍民法典中侵权法部分的规定时指出,“如此规定之后,责任就代表正义。责任所适用的对象至少要么是判断力脆弱,要么是选择措施不当,这些人都存在过失。如果他们自己的良心没有谴责他们奉行了错误的原则或者做出糟糕的示例,这些规定的存在就尤其令人感到庆幸”。显然,过错责任具有强烈的道德教化色彩。民法典不仅规定了为自己之(过错)责任,而且还规定了为他人之责任,因为这些人应该对侵权的直接行为人负有监督管理之责,因此,关于“准侵权(为他人之责任)”的这些规定被视为是过错责任的具体适用。因此,“毫无疑问的是,1804年民法典起草人的意图在于,为民事责任制度赋予某些道德上的根源”。[8]正是基于这样的考虑,起草人要求:对行为人施加侵权责任制裁,必须以行为人主观上具有过错为前提,过错成为责任的正当性要件。
  二、1804-1880年时期:过错责任的严格适用
  在民法典颁行以后直至1880年代的半个多世纪里,第1382条过错原则条款一直得到严格的适用。这一时期的法国民法理论沿用了波蒂埃的学说,分析了侵权和准侵权的概念。侵权是指包含有致害意图(害意)的不法行为,而准侵权则是指没有致害意图的不法行为。Duranton则使用了非常宽泛的侵权概念,甚至将刑事犯罪行为包含于其中,他引用了1801年雾月3日的法令,即侵权是“人所实施的一切包含有危害社会或者个人的意图的不法行为”。这一定义也引起了其他学者的批驳,譬如Marcade就认为这一定义过于宽泛,否认了侵权并不总是刑事犯罪的观点;这一时期的学说也逐渐区分了民事侵权和刑事犯罪;不过,长期以来,民事侵权责任由于起源于刑事责任而一直处于其附庸地位。
  这一时期的民法学说详细阐释了第1382条的各项要件。就过错(faute)而言,这涉及到对这一责任基础的确切定义这一复杂问题。一些学者通过历史分析后指出,教会法对于过错的定义具有重要影响,尤其是对过错中的道德层面的内容;[9]过错被认为是致害行为与其行为人之间的可归责性;另一些学者则试图超越这一简单的描述。譬如,雷恩大学法学院Toullier院长认为,过错是“做了没有权利做的某件事情,或者忽视了应该做的某件事情”。另有部分学者援引罗马法特别是阿奎利亚法中的阿奎利亚法之诉(actio legis Aquiliae)制度要求有轻过失的规定,说明过错本身存在着不同的种类,由此,学说应该建立其过错的不同类别和等级。
  就过错的类型化努力而言,存在着三种分类标准。第一种标准是根据损害的客体种类,区分对于人身和对于财产(物权)的侵害;第二种标准在此前的古代法中即已存在,其根据是过错的程度;第三种标准则区分了“作为(commission)侵权”的过错和“不作为侵权(omission)”的过错。譬如,第1382条被认为是作为侵权的规定,而第1383条则被认为是不作为侵权的规定。不过这也引起了学理上的争议,譬如,Marcade就坚持认为第1383条毫无用处,他强调,上述对两个条文适用范围的区分是令人无法接受的,因为第1382条本身并未将疏失(imprudence)与过错相对立,因为此种对立的后果是将后者仅限定于重大过错和欺诈(故意)的情形;该条仅仅是将过错与致害行为相对立;从其措辞来看,第1382条的过错针对“一切行为”;由此,主张第1382条针对积极事实而第1383条针对消极事实的观点是值得商榷的;[10]这一区分也否认了在“作为侵权”中也存在过失侵权的类型这一事实。但也有学者不同意其观点,认为第1383条的内容对于第1382条缺乏过错的定义是一种缓和。
  法国民法学界也对“损害”这一范畴进行了深入的分析。其时,民法学说对于精神损害的问题一直存在着分歧。赞成者认为,第1382条和第1383条本身非常宽泛和概括性的措辞表明,精神损害也应该纳入其中所称的损害;而反对者则强调,无法对精神痛苦进行精确的衡量,而且,精神痛苦也是非常主观化的感受。不过,法院的司法判例在很早就成功地超越了理论上的争论,自1833年起,法国法院即开始承认精神损害赔偿,[11]这在当时是非常罕见的—这比作为其邻居的德国早了近一个世纪。[12]显然,第1382条措辞上的一般性特征,有利于法院将新型的损害形态纳入其中;同理,自1840年代起,判例开始适用第1382条来应对不正当竞争等商业侵权行为。从这一时期开始,一般条款的优势也开始逐步显现。
  三、1880-1950年时期:责任基础的多元化
  19世纪后半期的工业革命给民法典第1382条的适用带来了诸多挑战。由于机械的广泛使用导致侵权事故的大量发生,特别是工伤事故的频发,对受害的机械工人的救济问题成为当务之急。雇员显然很难举证证实其雇主存在着过错;这就必然涉及对过错在整个侵权责任中的地位这一基本问题的反思。司法判例倾向于严格适用第1382条,要求受害人证明过错的存在;这就迫使民法学理寻求新的解决之道,以救济受害的工人。譬如,1884年,Sainctelette主张应扩展合同责任的适用范围,并在合同之中纳入雇主的安全义务(obligation de securite)。1898年4月9日,法国通过了一项法律,引入了“风险”的思想;这一思想似乎来源于奥地利和意大利[13。]这一思想很快在民法学界引发共鸣,司法实务则走得更快,1896年的Teffaine判决[14]是一个标志性判例。
  在Teffaine案中,法国最高法院依照第1384条(“人不仅应对其自己的致害行为负责,而且还应对其监管下的人的行为以及所照管的物所生之损害负责”)确立了所有人的侵权责任—尽管后者证明了建筑人存在着建筑瑕疵和过错。这一判决引发了对传统侵权法上的赔偿尤其是过错问题的探讨。撒莱认为,应该对有关工伤事故的判例进行整理,对风险思想进行系统化,将此推广扩展至所有的工业损害。Josserand赞成这一主张,建议将此思想应用于一切的物所生之责任。由此,学理从风险-收益逐渐过渡到风险的发生源。但这也引发了很多传统学者的激烈批评。例如:Esmein认为,这种论调令人无法接受;Planiol认为,无过错责任是一种社会的不正义,在他看来风险理论根本就是一种不作为主义和墨守成规,因为人的行为都有可能对他人带来风险。
  由此,民法学界的争论集中表现为过错之外是否存在其他的责任基础。著名的 Henri Mazeaud和Ieon Mazeaud俩兄弟(均为巴黎大学私法学教授)在1920-1930年代对民事过错的概念进行深入的分析,剔除其中的道德要素而将其限定为客观的层面。十多年之后,Starck提出了一种新的思想—“保障[garantie)论”。这一理论不再关注于过错和风险,而是关注受害人。他认为,并不存在着多种责任基础,而仅有一个责任基础,这就是“保障个人的权益”。从这一基础出发,他推导出针对人身损害和侵害物权的无过错责任,及针对经济和精神损害的过错责任的双轨制。
  颇为有趣的现象是:第1382条在侵权法传统领域的适用中遭遇了不少困难,引发了不少争议;而与此同时,它却在另一些新领域大获成功,譬如针对不正当竞争行为的商业侵权,还有刚刚诞生不久的人格权领域;法国法院根据第1382条对于侵害名誉权和姓名权的行为进行制裁。而从这些判例出发,民法学理论逐渐发展出一套作为主观权利、具有可对抗性的人格权理论;对某些人格权侵害的情形,法官可直接推定行为人存在过错,受害人存在着精神上的损害。另外,还值得注意的是,由于第1382条在过错要件上的严苛,第1384条的物所生之责任的适用范围得以逐渐扩张。
  在1930年的Jand’heur判决[15]中,法国最高法院撤销了上诉法院的判决,确立了物所生之责任的一般性规则:第1384条第1款并未区分静止之物与移动之物,该条将责任归于人对物的照管,而非归于物本身;该条推定物的管理人对损害发生负有责任(不是简单地推定过错),其不得通过举证证明其没有过错而免于承担责任,仅有意外事件方可免责。据此,法国法院确立了“无过错原则”,过错的沉重举证负担被免除,受害人仅需证明物处于被照管的状态即可要求照管人承担责任,无论受害人是否与物发生实际接触,或者物本身是处于静止或者运动状态;这就使得所有工业事故的受害人可以较为容易地获得赔偿。“客观责任(responsabilite objective)”也就此宣告诞生。
  四、1950-2005年:责任的社会化与过错的客观化
  自二战结束以后,社会保险等制度得到广泛的发展,法国通过了多部单行法律,如1951年的补偿基金法、1958年的道路交通强制保险法等特别法,这些都对民法典第1382条过错责任条款产生了深远的影响。
  在1950年代,过错责任一方面得到一定程度的发展,因为不作为过失的种类被不断扩展,它在另一方面却开始出现衰落,责任保险制度使得主观过错的地位受到很大的冲击,受害人的救济依赖于保险制度,侵权责任的分担往往取决于是否投保的事实。1960年代,Tunc教授发起了对保险制度在侵权法体系中的地位的讨论,他以交通事故侵权的大量判决为例,严厉批评了传统侵权法的过错原则。责任保险制度使得侵权人本人并不承担责任,因为其购买了保险,而受害人在侵权人如未投保的情况下,就不得不承受侵权行为的后果;这对于传统侵权法显然是个悖论。不过,Tunc教授并未主张彻底取消过错的概念,他只是建议应对致害行为进行分类:故意侵权和由于人性弱点所导致的错误。1960年代,他起草了有关的立法草案,但是立法者一直未作出反应。
  1982年的Desmares案[16]判决是一个刺激立法者作出反应的判例。其中的核心问题是:第1384条第1款中管理人能否可以通过证明受害人存在过错而主张免除责任?法国最高法院在判决中指出:受害人的过错不能免除侵权人的责任,除非其构成不可抗力事件。最高法院强调:“仅有在某一事件构成不可抗力的情形下,基于民法典第1384条第1款,物之管理人的责任方可被免除;由此,受害人的行为如果对管理人而言并非不可预见和不可阻止,就不能使其免责,即便是部分免责。”这就是所谓的“全部或无(tout ou rien)”的归责方式,排除过失相抵的部分责任。Desmares案判决直接促使立法者以立法方式介入。[17]1985年7月5日,法国通过了道路交通事故法(俗称Tunc法案),该法律旨在使受害人更容易地获得救济,“过错”由此从主观变为了客观:机动车“牵涉(implication)”到交通事故之中,即被认为存在过错,应承担责任。
  自1960年代起,法国民法学界也对“过错”和“可归责性”进行了进一步的反思。[18]这对于未成年人和行为能力欠缺的成年人尤其具有意义;在很长时期内,精神病人被认为不应负有民事责任,因为其不具有意思能力,因而不可能具有过错;未成年人亦然。这是刑法上(刑事责任年龄)的做法,然而,这会造成不公平的局面,即无论受害人的损失多大,不具有行为能力和判断能力(discernement )的加害人却都可以不负责任。判例也努力做出了一些纠正,譬如对负有监督责任的人施加侵权责任。最终,1968年1月3日的法律为《法国民法典北大法宝》引入了一个新的第489 - 2条(现第414 -3条):“处于精神障碍状态下的人对他人造成损害,仍应负赔偿之责。”对于完全没有行为能力的未成年人而言,其无法意识到其行为的后果,最高法院在1980年代先后作出了一系列判决,[19]晚近的判例在评估过错程度的时候,对此前的做法进行了一些缓和。[20]法国判例认为,未成年人也可以基于民法典第1382条承担责任。由此,过错逐渐出现了客观化的趋势,为了证实过错的存在,受害人无需再要证明行为人存在着判断能力。
  保险制度也促进了“损害

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