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【期刊名称】 《比较法研究》
美国对不得被迫自证其罪权利的限制及对我国的启示
【副标题】 基于萨利纳斯案件的分析
【英文标题】 Restriction on the Privilege against Compulsory Self-incrimination of the United States and Its Enlightenment to China
【英文副标题】 Analysis Based on Salinas v. Texas【作者】 瓮怡洁
【作者单位】 中国农业大学人文与发展学院法律系{副教授,法学博士}
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 不得被迫自证其罪的权利;沉默权;非羁押讯问;不利评论
【英文关键词】 privilege against compulsory self-incrimination;right to silence;noncustodial investigation;adverse comment
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 96
【摘要】

2013年6月17日,美国联邦最高法院对萨利纳斯诉得克萨斯州一案作出最终判决,该判决对不得被迫自证其罪的权利进行了限制:被追诉人在非羁押状态下行使沉默权应当进行明示,控诉方可以对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。该判决削弱了美国联邦宪法第五修正案对公民权利的保护,导致被追诉人在刑事诉讼中的处境被恶化。虽然该案判决对不得被迫自证其罪的权利进行了限制,但是没有动摇沉默权制度。我国应当确立沉默权制度,可以采取循序渐进的方式,并且可以对该权利进行合理的限制。

【英文摘要】

The U. S. Supreme Court issued the decision on Salinas v. Texas on June 17,2013. The decision restricted the protection of the privilege against compulsory self-incrimination by ruling that a suspect must speak up to remain silent during noncustodial investigation and that a prosecutor can comment on a suspect’ s silence during informal police questioning. The decision weakens the protection of the Fifth Amendment and makes it harder for the defendant to fight against the police in criminal procedure. However, the decision hasn’t shaken the basis of the right to silence even though it restricted the protection of the privilege against compulsory self-incrimination. China should establish the system of the right to remain silent,but should follow in order and advance step by step,and at the same time, China can restrict the system reasonably.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199148    
  2013年6月17日,美国联邦最高法院以5比4的票数对萨利纳斯诉得克萨斯州(Salinas v.Texas)一案作出了最终判决。萨利纳斯诉得克萨斯州一案因为涉及到美国联邦宪法第五修正案不得被迫自证其罪权利的具体适用而受到法律界的普遍关注,最高法院对该案的判决引起了轩然大波。
  美国联邦最高法院20世纪作出的数个判决已经明确,第五修正案所确立的不得被迫自证其罪的权利适用于审判阶段以及逮捕之后的讯问活动中(对于这些判例,下文将进行探讨),但是,对于在逮捕之前的讯问活动中是否以及如何适用第五修正案,最高法院则一直没有给出明确意见,“一个悬而未决的问题是,检察官能否将被告人被逮捕以及给予米兰达警告之前在警方讯问过程中的沉默用作控诉证据”。[1]
  萨利纳斯诉得克萨斯州一案的核心问题恰恰在于,逮捕之前的讯问活动中,被追诉人的沉默能否用作对其不利的证据。因而,该案被视为涉及宪法第五修正案的典型案例,最高法院的判决也被视为关键判决(key decision)。[2]在该案判决中,最高法院认为,控诉方可以将被追诉人在被告知米兰达警告之前的沉默用做对其不利的证据,[3]不少法律界人士认为,这一判决“给了刑事被追诉人权利的一个重要基石(即不得被迫自证其罪的权利,引者注)以致命一击”。[4]
  一、萨利纳斯诉得克萨斯州案的基本案情
  1992年,休斯敦发生一起凶杀案,名叫胡安(Juan)和赫克托(Hector)的两兄弟在其寓所被杀,警方在犯罪现场搜寻到被遗弃的猎枪弹壳。[5]后来,警方到萨利纳斯家里进行了调查,萨利纳斯同意警方取走其猎枪进行枪弹痕迹鉴定,并同意随警方到警局接受讯问。控辩双方均承认,之后的讯问是在非羁押状态下(noncustodial)进行的,并且被追诉人没有被给予米兰达警告。[6]在最初将近一个小时的讯问中,萨利纳斯对警方的提问都给予了回答,但是在被问到他交给警方的猎枪是否会与犯罪现场发现的弹壳相匹配时,萨利纳斯拒绝回答,相反,他“看着地面,反复挪动着双脚,咬着下唇,紧握双手,开始紧张起来”。[7]接着,警方又问了萨利纳斯其他一些问题,他都进行了回答。虽然,之后的枪弹痕迹鉴定表明萨利纳斯交给警方的枪支与犯罪现场收集到的弹壳相匹配,但由于其他证据不足,警方决定放弃对萨利纳斯的追诉。不久,萨利纳斯的一个朋友告知警方萨利纳斯自己承认杀了人,于是警方又启动了对他的追诉,但此时萨利纳斯已经逃跑,警方直至2007年才将其抓获。[8]
  在对萨利纳斯的第一次审判中,控诉方就对其在讯问阶段的沉默作了不利评论,但该次审判因为陪审团没有达成一致意见而归于无效。后来,在第二次审判中,控诉方又对萨利纳斯的沉默作了不利评述。在最后陈述阶段,一名公诉人对陪审团说:“一个无辜的人会说‘你在说什么?我根本没做那事,我不在那里’。但是被告人没有那样反应。他没说‘不,它们(指猎枪和弹壳,引者注)不会匹配’。”此次审判中,萨利纳斯被认定为有罪,并被判处20年监禁刑。[9]
  一审判决之后,萨利纳斯向得克萨斯州上诉法院提出上诉。在上诉中,其指称控诉方将其讯问阶段的沉默用作控诉证据,违反了宪法第五修正案。得克萨斯州上诉法院驳回了萨利纳斯的请求,理由是:申请人被逮捕以及给予米兰达警告之前的讯问中并不存在强制,因而这里的沉默不受第五修正案的保护。[10]后来,萨利纳斯又向得克萨斯州刑事上诉法院提出了上诉,该法院维持了有罪判决,刑事上诉法院认为控诉方对萨利纳斯沉默的不利评论是可采的,由于警方并没有命令萨利纳斯说话,因而第五修正案不得被迫自证其罪的权利与本案无关(irrelevant)。[11]
  该案上诉到美国联邦最高法院后,最高法院也驳回了萨利纳斯的诉讼请求。首席大法官约翰·G.罗伯茨(the Chief Justice John G. Roberts)、阿利托大法官(Justice Alito)以及肯尼迪大法官(JusticeKennedy)作为多数派法官的代表[12]在判决书中写道:“在申请人能够依赖第五修正案的特权保护之前,他被要求援引该特权。由于本案申请人没能这么做,因而得克萨斯州刑事上诉法院的判决被维持。”[13]
  二、案件的主要争点以及联邦最高法院的态度
  (一)在非羁押状态下讯问时,犯罪嫌疑人行使不得被迫自证其罪的特权是否必须以明确的方式提出主张
  自从美国宪法第五修正案确立不得被迫自证其罪的权利之后,这一权利在美国的发展经历了一个漫长的过程。在1965年之前,不得被迫自证其罪的权利含义极为有限。事实上,“在1965年之前的案件中,只有当被问及的问题可能导致一个人遭受司法机关的处罚,并且该人正式主张权利( formally asserted the right)时,第五修正案才赋予一个人拒绝回答政府提问的权利”[14。]相反,如果被追诉人被要求在刑事案件中作证,他在未主张特权的情况下拒绝回答控诉方的提问,那么他很可能因为藐视法庭而被处以监禁。“根据1965年之前的观点,第五修正案所做的不过是让一个人在拒绝回答问题之前主张权利,否则法律将以施以处罚为威胁迫使其回答问题。”[15]
  20世纪60年代中叶,美国联邦最高法院作出了两个里程碑式的判决,使上述传统规则受到巨大冲击。第一个判决是1965年的格里芬诉加利福尼亚州案件的判决(Griffin v. California)。根据该案判决,在审判阶段,即使被追诉人没有明确主张第五修正案的特权,其也会受到不得被迫自证其罪特权的保护。法院在判决中写道:检察官或者法官就被告人拒绝作证的行为向陪审团作出评论“是纠问式刑事司法制度的残余(a remnant of the inquisitorial system of criminal justice),这是第五修正案所不允许的”。[16]“第五修正案的灵魂(spirit)在于禁止对拒绝作证的行为作出评论,尽管被追诉人并没有正式主张第五修正案的权利(did not formally plead the Fifth) ”,其也会受到第五修正案的保护。[17]
  第二个具有里程碑意义的判决是1966年的米兰达诉亚利桑那州案件的判决(Miranda v. Arizona)。在该案判决中,最高法院写道:“反对自我归罪的特权(该权利有悠久而不断扩张的历史发展过程),是我们对抗式制度的重要支柱(essential mainstay of our adversary system),并且该特权保障一个人在羁押状态的讯问过程中(custodial interrogation)以及法庭上……有‘保持沉默的权利,除非他完全根据自己的意愿选择说话’。”[18]由于羁押的环境具有天然的强制性(compulsion inherent in custodialsurroundings),“如果一个人在讯问过程中暗示他希望保持沉默,讯问必须停止”。可见,在羁押状态下的讯问过程中,被追诉人不需要以明示的方式主张第五修正案的特权。[19]感觉黑人都特别团结
  上述两案的判决极大地影响了美国法律界对第五修正案的理解和适用。自1966年之后,关于如何适用第五修正案不得被迫自证其罪的权利产生了两种截然不同的主张:一种主张认为,被追诉人行使该特权必须以某种方式明示。正如美国联邦最高法院在明尼苏达州诉墨菲(Minnesota v. Murphy)一案中指出的:特权通常不会自动生效(generally is not self-executing),需要特权保护的证人必须声明特权(must claim it)。[20]另一种主张则认为,行使第五修正案不得被迫自证其罪的特权无需进行明示,无论被追诉人是否主张特权(claimed his privilege),在进行米兰达警告之后,控诉方都不能对其作出不利评论。[21]正如华盛顿大学法学院教授欧林·克尔(Orin Kerr)所言,“自1966年之后,对第五修正案反对自我归罪的特权的理解有两种路径。一种是传统的1965年之前的路径,根据该路径,被追诉人只有在正式主张了第五修正案的特权,并且在可能面临司法处罚危险的情况下,才能享有该特权。另一种则是‘格里芬/米兰达’路径,该路径以一种更为广阔的视野看待该特权,并且认为,要求一个人以可能导致自我归罪的方式说话(即要求其明确主张特权,引者注),将会削弱该人的控制能力”。[22]
  在萨利纳斯诉得克萨斯州一案中,美国联邦最高法院9名大法官分为两派,即多数派(5人)和少数派(4人),两派法官正好分别持上述两种不同的观点。多数派法官认为,被追诉人要行使第五修正案不得被迫自证其罪的特权必须提出明确的主张。他们在判决书中写道:不得被迫自证其罪的特权不过是“政府有权要求每一个人作证这一普遍原则的一个例外”,“为了避免该特权不适当地屏蔽过多信息,我们一直主张希望获得特权保护的人必须明确主张该特权”。[23]
  在多数派法官看来,寻求特权保护的人以明示的方式主张特权具有非常重要的意义。首先,这使政府获知证人拒绝回答问题的原因是为了寻求特权保护,政府因而可以采取相应的应对措施。例如,政府部门可以提出抗辩,主张证人回答问题不会导致现实而实质性的自我归罪的危险(no real andsubstantial danger)。[24]或者,政府部门可以根据美国法典第18章第6002条的规定,通过给予豁免(conferring immunity)的方式强迫一个试图援引第五修正案特权的不情愿的证人(unwilling witness)作证。[25]其次,要求证人以明示的方式主张特权有利于法官作出相应的判断。早在罗伯茨诉美国(Roberts v. United States)一案中,最高法院就曾指出,“一个证人不能仅仅因为不想作证而行使免除作证的特权”,[26]因而,法院有必要对证人拒绝作证的理由进行评估,要求证人必须以明示的方式主张特权恰恰“使得负责对第五修正案的特权申请进行评估的法院有了一份记录证人拒绝回答问题原因的同期记录(contemporaneous record)”。[27]
  多数派法官指出,由于“要求证人明确主张特权能够确保政府收集到其有权获知的所有信息”,[28]因而,以明示的方式主张特权是一个一般性的原则,至于格里芬案件和米兰达案件不过是这个一般性原则的两个例外。在判决书中,多数派法官这样写道:“就证人明确主张特权这一要求,我们之前承认过两个例外……第一,在格里芬诉加利福尼亚州一案中,我们认为,刑事被告人在自己的审判中无需作证并主张特权……第二,在米兰达案件中,我们认为,在……羁押讯问(custody interrogation)中受到天然强制压力(inherently compelling pressures)的被告人无需援引特权。”如果不符合这两个例外,被告人在讯问过程中又没有以明确的方式主张第五修正案不得被迫自证其罪的特权,那么其将不受特权的保护。在萨利纳斯一案中,被告方在向最高法院上诉时,请求最高法院采纳第三个例外(athird exception),即在“证人一言不发(stands mute)因而拒绝给出一个可能使官员怀疑其有罪的答案”的情形下,证人也不需要以明示的方式主张特权。但是最高法院拒绝采纳这一例外,多数派法官在判决书中写道:这一例外“会给政府获取证言以及追诉刑事犯罪的活动带来不必要的负担。因而我们拒绝申请人的主张,不会对证人必须声明特权以便从中获益这一‘普遍原则(general rule )’制定新的例外”。[29]。
  与多数派法官不同,少数派法官[布瑞耶尔大法官(Justice Breyer)、金斯伯格大法官(JusticeGinsburg)、索托马约尔大法官(Justice Sotomayor)以及卡根大法官(Justice Kagan)]认为:援引不得被迫自证其罪的特权无需特定的仪式(no ritualistic formula is necessary) ,“即使被告人以及其他任何人都未曾提及第五修正案的权利……检察官也不能对被告人拒绝作证的行为进行评论”。在少数派法官看来,不是被告人的明确主张,而是“被告人的行为(沉默,silence)以及当时的情形(circumstance,即接受警告,receipt of the warnings)将沉默与宪法特权联系起来”。在少数派法官看来,被告人寻求第五修正案不得被迫自证其罪特权的保护一般无需进行明示,只有在以下两种例外情况下,被告人才需要进行明示:“( 1)沉默当时的环境(与本案不同)并不能导致这样一种推论,即被告人想通过沉默行使第五修正案的权利;(2)面对沉默,提问者有特殊理由需要知道被告人是否寻求第五修正案的保护……在这些案件中,政府部门需要知道拒绝回答的基础以便‘论证证言不会导致自我归罪或者通过给予豁免的方式消除(cure)自我归罪的可能’。”[30]在萨利纳斯诉得克萨斯州一案中,由于当时的情形不符合必须进行声明的两个例外,因而被追诉人主张特权无需以明示的方式进行。
  可见,美国联邦最高法院在主张不得被迫自证其罪的特权是否需要明示的问题上产生了两派截然不同的观点:多数派认为,主张第五修正案的特权原则上需要进行明示,只有在少数例外情况下才不需要明示;少数派正好相反,认为主张特权原则上无需明示,只有在少数例外情况下才需要明示。虽然两派法官在判决书中均未明确指出这一点,但是笔者认为,两派法官争执的核心在于国家公权力与公民个人权利的顺位问题。要求主张特权原则上必须进行明示实际上暗含着国家公权力优位的理念,也就是说,对于公权力机关的调查行为,公民个人原则上有配合的义务,只有在配合公权力机关可能使自己的利益遭受极大损害的情况下才能予以拒绝;并且,这种拒绝必须以法定的形式进行,否则,公民个人很可能因此遭受不利益。这一主张实际上给那些意图对抗公权力的公民科以一项沉重的义务:其只能以某种特定的形式与公权力进行对抗,否则可能承担不利的后果。这一义务的确立可能产生深远的影响:有些犯罪嫌疑人、被告人可能因为某些顾虑而被迫放弃与公权力对抗,如担心以明示的方式主张特权会暴露自己不为人知的罪行,因而被迫选择回答侦查人员的提问;有些犯罪嫌疑人可能因为不知道行使该特权必须以明示的方式提出而被迫遭受不利的后果,例如,有些犯罪嫌疑人可能误以为可以以沉默的方式主张特权,以致其在非羁押状态下的沉默被检察官用作证明其有罪的证据。[31]由此可见,要求行使不得被迫自证其罪的特权必须明示在很大程度上会导致犯罪嫌疑人权利保护的缩减,但与此同时,却能有效强化刑事诉讼控制犯罪的机能。道理很简单,被迫开口说话的人多了,公权力机关的调查取证会容易很多,因而“能够确保政府收集到其有权获知的所有信息”。不仅如此,对于那些拒绝开口说话的人,公权力机构还可以以其没有明示特权为由对其沉默作出不利评论,这有利于降低有罪者逃脱处罚的可能性。
  不要求以明示的方式主张特权的观点则暗含了公民权利至上的理念。根据这一理念,公权力机关不能强迫公民个人配合调查,公民个人在与公权力对抗时无需承担告知的义务,公民个人既可以以明示特权的方式拒绝配合国家机关的调查,也可以以沉默的方式为之,并且无需为此承担任何不利后果。如果少数派的这一主张得到确立,公民个人权利将会得到更有效的呵护:由于在非羁押状态下主张特权无需采用明示的方式,因而沉默很可能成为一种常态,公民个人既不需要对其拒绝配合调查的行为作出解释,也不会因为沉默遭受不利推论,这有利于最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人陈述的自愿性,最大限度地减少无辜者被错误定罪的可能。然而,与此同时,由于行使沉默权的犯罪嫌疑人、被告人的比例大幅攀升,国家追诉犯罪的阻力将大幅攀升,这将严重影响刑事诉讼打击和控制犯罪的能力。
  公民个人权利与国家公权力的关系问题是一个历久弥新的课题,不同国家、同一国家不同历史时期,甚至同一国家在同一历史时期针对不同问题,都可能作出不同选择。在不得被迫自证其罪特权行使方式的问题上,美国联邦最高法院对萨利纳斯案件的判决表明,主张国家公权力优位的观念以微弱多数(5:4)的优势暂时占了上风。
  (二)对于被追诉人在非羁押状态下的沉默,控方在庭审时能否作出不利评论
  美国联邦宪法第五修正案规定:“任何人在任何刑事案件中都不能被迫(be compelled)做反对自己的证人。”对于这一表述是否意味着控诉方不能对被追诉人的沉默作出不利评论,美国法律界大体存在三种不同的观点。第一种观点非常极端,认为第五修正案并不禁止控诉方对被追诉人的沉默作出不利评论。第二种观点刚好相反,认为根据第五修正案,无论对被追诉人羁押状态下的沉默,还是非羁押状态下的沉默,控诉方都不能作出不利评论。第三种观点介于这两者之间,认为第五修正案禁止控诉方对被追诉人羁押状态下的沉默作出不利评论,但并不禁止对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。笔者认为,之所以存在这三种不同的观点,关键在于不同的人对“强制(compel)”的理解不同。
  通过肉体上的强制迫使被追诉人供述违反了第五修正案的规定,这一点在美国法律界不存在争议。通过强烈而明显的精神上的强制(如威胁被追诉人,如果不回答问题可能导致其本人或者家人面临生命危险)迫使被追诉人供述也违反了第五修正案的规定,这一点也几乎不存在争议。“如果(拒绝回答的,引者注)另一个选择是被杀,当然,我们认为说话不是‘自愿(voluntarily)’的选择”。[32]关键问题在于,某些并不强烈的精神上的强制是否违反第五修正案的规定。例如,如果被追诉人是因为担心其沉默会被用做控诉证据而被迫选择说话,其第五修正案的权利是否受到了侵犯?如果回答是肯定的,那么意味着第五修正案禁止被追诉人遭受这种精神上的强制,为了避免被追诉人在讯问的过程中受到这种强制,就必须明确控诉方不能对被追诉人的沉默作出不利评论。反之,如果认为第五修正案不禁止被追诉人受到这种精神上的强制,那么就应允许控诉方对被追诉人的沉默作出不利评论。
  一种观点认为,对被追诉人的沉默作出不利评论的可能性并不构成第五修正案所规定的“强制”,因而控诉方可以对被追诉人的沉默作出不利评论。例如,在米歇尔诉美国(Mitchell v. United States)一案中,美国联邦最高法院首席大法官威廉·伦奎斯特(William Rehnquist)以及斯卡利亚大法官(Justice Scalia)、奥康纳大法官(Justice O’ Connor)和托马斯大法官(Justice Thomas)在不同意见中写道:“不利评论的威胁并没有‘强迫(compel)’任何人作证……事实上,我猜想在多数情况下,尽管会受到不利推论,一个有罪的被告人还是会选择沉默,理由是相对于接受交叉询问,沉默对他造成的危害更小。”[33]又如,在卡特诉肯塔基州(Carter v. Kentucky)一案中,美国联邦最高法院的斯图尔特大法官( Justice Stewart)和怀特大法官(Justice White)在不同意见中写道:“第五修正案并没有要求在被告人选择不对不利情形(incriminating circumstance)作出解释的情况下,陪审团不能得出符合逻辑的推论。”很显然,在这两名大法官看来,陪审团成员可以对被追诉人的沉默作出不利推论护。[34]在萨利纳斯诉得克萨斯州一案中,托马斯大法官(Justice Thomas)和斯卡利亚大法官(Justice Scalia)也持这一观点,他们在判决书中写道:“不能仅仅因为陪审团被告知可以从被告的沉默中得出不利推论,就认为被告人被迫成为反对自己的证人。”[35]
  另一种观点认为,任何情况下控诉方都不能对被追诉人的沉默作不利评论。例如,在卡斯泰格诉美国(Kastigar v. United States)一案中,最高法院在判决中写道:“特权(指第五修正案不得被迫自证其罪的特权,引者注)通常是这样操作的,其允许公民在被问及可能导致有罪回答的问题时有权保持沉默。”[36]控诉方如果对被追诉人的沉默作出不利评论显然违反了第五修正案的要求。又如,在萨利纳斯诉得克萨斯州一案中,布瑞耶尔大法官(Justice Breyer)、金斯伯格大法官(Justice Ginsburg)、索托马约尔大法官(Justice Sotomayor)以及卡根大法官(Justice Kagan)在其不同意见中写道:“当某个人是为了避免成为‘反对自己的证人’而保持沉默时,第五修正案禁止控诉方对其沉默作出评论”,“这个法院(指联邦最高法院,引者注)已经明确说明,允许在刑事案件中对被追诉人拒绝作证的行为进行评论的证据规则违反了第五修正案……特别是在警方讯问的情形中,一个相反的规则(指允许控诉方作不利评论的规则,引者注)将会弱化第五修正案提供的基本保护。”[37]
  第三种观点认为,对于被追诉人被羁押并被给予米兰达警告之后的沉默,控诉方不能作出不利评论。例如,在道尔诉俄亥俄州(Doyle v. Ohio)一案中,最高法院认为,当被告人被羁押并被给予米兰达警告之后,其沉默不得在日后的审判中用作对其不利的证据。[38]之所以如此,是因为:首先,羁押状态下的讯问具有天然的强制性,警方很容易动用非常手段获取口供,被追诉人也更倾向于配合警方作出有罪供述。为了将被追诉人因受到强制而自证其罪的风险降到最低限度,有必要禁止控诉方对被追诉人羁押状态下的沉默作出不利评论。[39]其次,米兰达警告已经含蓄地承诺沉默不会用作对被追诉人不利的证据。这里有一个简单的逻辑推理过程:米兰达警告正面告知被追诉人放弃沉默可能导致不利后果,对此进行反推,当然意味着如果被追诉人不放弃沉默权,将不会遭受不利后果。在此情况下,如果允许控诉方对给予米兰达警告之后的沉默作出不利评论从根本上说是不公正的(fundamentally unfair)。事实上,被追诉人在接受米兰达警告之后保持沉默,可以视为其采纳了警察给出的建议—保持沉默,显然,这里的沉默不能被视为有罪的表现。[40]然而,对于非羁押状态下以及给予米兰达警告之前的沉默能否被用做控诉证据,很多学者则持肯定的态度。正如康奈尔大学法学院教授谢里·克尔博(Sherry F. Colb)所言,“如果‘自愿(voluntary)’意味着在不受警方任何形式诱导(inducement)的情况下自由地选择,那么几乎所有针对警方提问作出的有罪回答都会被认为是不自愿的,因为很少有嫌疑人会主动找到警察并提供有罪供述……在非羁押状态下,我们认为,针对警方提问的多数回答都符合第五修正案的‘自愿(voluntary)’标准。我们不认为警方简单地提出一个问题的压力就足以构成宪法所不允许的‘强制(compulsion)’。”[41]
  就萨利纳斯案而言,争议的焦点在于控诉方能否对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。关于这一问题,最高法院9名大法官的意见大体分为两派。如前文所述,少数派的布瑞耶尔大法官、金斯伯格大法官、索托马约尔大法官以及卡根大法官认为,控诉方对被追诉人任何情况下的沉默都不能作出不利评论,因而,对被追诉人非羁押状态下的沉默,控诉方当然不能作出不利评论。多数派的托马斯大法官和斯卡利亚大法官明确指出,控诉方可以对被追诉人任何情况下的沉默作出不利评论,因而自然可以对非羁押状态下的沉默作出不利评论。多数派的另外三名大法官,即约翰·G.罗伯茨大法官、阿利托大法官以及肯尼迪大法官虽然没有正面回应这一问题,但是通过肯定得克萨斯州刑事上诉法院判决的方式默许控诉方对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。
  之所以会产生以上分歧,笔者认为,关键原因仍然在于不同的人对国家公权力与公民个人权利的关系有不同的认识。如果允许控诉方对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论,对实现刑事诉讼控制犯罪的机能非常有利,但是对保护犯罪嫌疑人、被告人的权利会造成非常消极的影响。首先,不利评论的可能性会对被追诉人形成巨大的精神压力,受这一压力影响,很多被追诉人可能被迫开口说话。这意味着很多公民将被迫自证其罪,对保护公民个人权利极为不利。但这将会使警方的讯问活动轻松很多,因而有利于增强国家打击犯罪的能力。其次,允许控诉方对沉默作出不利评论暗含着这样一个逻辑前提:被追诉人开口说话是一种常态,保持沉默则是一种非正常状态,因而对于行使沉默权的被追诉人,陪审团很容易形成不利的心证,这将大幅增加被追诉人被错误定罪的可能,但与此同时,也会大幅增加控诉方的胜诉率,提高刑事诉讼打击犯罪的机能。
  反言之,如果不允许控诉方对被追诉人非羁押状态下的沉默作不利评论,则有利于更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的权利,但却会在一定程度上削弱刑事诉讼控制犯罪的机能。首先,由于在面对讯问时不会受到不利评论导致的精神压力,被追诉人开口说话的可能性会大大降低,这虽然有利于降低被追诉人被迫自证其罪的可能,但会在一定程度上增加国家打击犯罪的难度。其次,控方不能对被追诉人的沉默作出不利评论,意味着面对警方的讯问,被追诉人保持沉默是一种正常状态,陪审团不会因此对被追诉人形成不利心证。此种情况下,被追诉人无需对自己保持沉默作出任何解释,其供述的自愿性能得到最大程度的保护,但与此同时,控诉方获得胜诉的难度会大幅增加。
  三、对萨利纳斯案确立的规则的评析
 

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