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【期刊名称】 《法学评论》
建立以判例为主要形式的司法解释体制
【英文标题】 Establishing Judicial Interpretation System Based on Case Law
【作者】 干朝端【作者单位】 武汉市中级人民法院
【分类】 法理学
【中文关键词】 判例 判例制度 判例法 立法解释 司法解释
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 137
【摘要】

在考察了对司法解释的各种批评意见之后,作者借鉴了中国古代判例和判例制度以及英美法系的判例法,提出了建立以判例为主要形式的司法解释体制的改革构想,以消除我国现存的司法解释体系中的某些弊端。

【全文】法宝引证码CLI.A.124005    
  
  从广义的角度说,每一位法官在审判每一件案件时,他都在解释法律。正如马克思所说:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[1]法律是抽象的、一般的概括。没有对法律的解释,也就没有法律的适用。当法官面对纷繁复杂的社会现实时,离开了对法律的个别的、具体的解释,便会一筹莫展,毫无作为。正如西方理论家所言:“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正含义和作用,就是一纸空文。”[2]在我国的司法实践中,司法解释即处于此种地位,对于不少条文来讲,没有司法解释对于法官来说,简直无法适用。法律实施与司法解释密不可分。
  司法解释存在广义和狭义二种分类:广义上说,众多参加具体案件审判的法官在法律适用过程中对法律的理解和说明都构成了法律解释;狭义上说,司法解释便是最高审判组织——最高人民法院依据审判实践发布的有法律效力的解释文件。
  一
  在我国的司法审判活动中,最高人民法院的司法解释具有重要的不可替代的地位。法律,需要解释。首先,法律规定往往比较原则、抽象,许多细节问题如不加以具体化,法官则无法操作;其次,在执行过程中,法官对某些法律条文理解不一,如不加以解释,则无法统一认识;更重要的是,完美无缺的法律只在理论上存在,立法本身不可避免地存在着空白处和粗略处,立法的滞后及不足等均需要司法解释来加以弥补。立法者在制定法律时,往往也有意留有余地,对“那些没有纳入合理立法范围的异常少见的和特殊的案件,那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见或不无危险的一切问题,“留有一些空隙让经验去陆续补充”。[3]司法解释的存在既是实施法律的前提,也是法律发展的重要途径。我们只要大致查阅一下近几年来新颁布的法律如《刑法》、《刑事诉讼法》、《合同法》等,便可以发现,许多司法解释都被新法所吸收,成为新法的重要条款。正因为如此,司法解释是行使司法权的不可或缺的手段。
  然而,一些批评者对司法解释的功能表示了怀疑,认为司法解释的许多功能理应属于立法解释,立法解释应取代司法解释相当大的一部分功能。立法解释果真能取代司法解释的功能吗?
  所谓立法解释,一般是指立法机关对法律的解释和说明。从目前的实际情况来看,立法解释显然难以取代司法解释。一是立法解释实际上的虚置。从1979年以来,全国人大常委会只作过一次立法解释。即1996年5月八届全国人大常委会第18次会议所作的《关于“国籍法”在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。全国人大法工委曾从事过一些法律解释,如1990年全国人大法工委《关于如何理解和执行法律若干问题的解答(一)(二)》,汇集了26条解释,还曾与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门联合进行过法律解释,如《关于正服刑的罪犯和被羁押的人的选举权问题的联合通知》等。但是,法工委所作的法律解释是否属于立法解释显然存在不一致认识。张志铭同志就认为:“由于法制工作委员会在法律上没有立法解释权,这些答复尽管具有实效,却不具有明确的法律效力”[4]法工委所作的法律解释为数也不多。二是由立法机关解释法律的可行性和可能性很难加以证明。对于法律来说,最准确的词语就是该词语自身,任何其他的代用词对于原词条来说都显得相形见拙。立法者在解释法律时,很难做到既不是同义反复,又能与法律原义保持一致。如果改变了原义,法律解释便成为了修改法律。立法机关当然有权修改法律,但是修改法律和解释法律显然是两码事。如果立法解释不能区别于立法,那么就难以证明在立法的范围之外设置立法解释的必要性。立法机关在解释法律时如何做到既不是同义反复也不是修改法律,显然不是凭立法者提高解释技巧所能办到的。立法解释者所要面对的第三道难题是:急切需要解释的立法是否是粗糙、简陋的立法?如果是,那为什么不在提高立法质量上下功夫?如果不是,那为什么马上就要大作解释?立法者放弃立法解释的冲动而将解释权交给司法机关,难以回答这道难题是否是因素之一?而对司法机关来说,他不需要对法律做出任何价值评判,只需要对为什么这样司法而不那样司法作出证明和解释既可。北大法宝,版权所有
  由于以上种种原因,立法解释在可以预见的将来将不会取代司法解释,也不会取消司法解释现有的大部分职能。其他行政部门和检察机关也很难对最高人民法院的司法解释的权威性提出质疑。公安部早在1984年11月8日就曾专门发文指出:“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定,今后凡涉及司法解释问题,以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准,公安部参照执行……”。[5]公安部明确表态不涉及司法解释问题。最高人民检察院依法可以单独做出检察解释,检察解释属于司法解释。但是,不少学者明确指出应尽早停止最高人民检察院行使司法解释权。有学者就曾指出:“检察机关会同审判机关制定刑事司法解释,是检察权对审判权的介入,也可以说是检察权与审判权的混同。”他们主张“尽早停止最高人民检察院行使刑事司法解释权”。[6]还有同志认为“让肩负监督职责的最高人民检察院分担解释法律的任务,又进一步削弱了其监督职责。”[7]《人民法院组织法》明确赋予了法院的司法解释权,而《人民检察院组织法》则未提及检察机关的司法解释权。有的同志认为,最高人民检察院的司法解释的法律约束力同最高人民法院司法解释也是不一致的。他们指出:“由于法院对案件享有最终的裁决权,因此,法院的应用解释的约束力要高于行政机关和检察机关。行政机关和检察机关应用解释只在自己职权范围内具有约束力,对法院没有约束力。”[8]从审判实践来看,由于最高人民检察院的解释只发给检察机关,许多基层法院根本无从知晓,当然也就无从执行。因此许多基层法院仍然按自己对法律条文的理解去适用法律。这很容易造成司法混乱和执法不一。董 在专著《司法解释论》里主张建立“只有法官和审判组织,而且各级人民法院法官和审判组织都有权进行司法解释的司法解释模式。”[9]由此可见,审判司法解释将长期处于一种最具权威性的司法解释地位,人民法院司法解释在司法领域将发挥愈来愈大的作用。
  虽然审判解释的地位今后将进一步加强,但是批评者对司法解释的许多批评意见我们却不可置之不理。这些批评意见中确有不少合理因素。对司法解释的批评中最值得注意的是这样的观点:“从迄今为止最高法院所作的司法解释的情况看,也不能否认许多解释具有与立法机关的立法活动难以区分的性质,尤其是那些直接针对某一法律作出的系统全面的解释——它们往往导致在法律适用中对相关立法的取代——就更是如此。这里显然存在一个合法性问题。”[10]问题提得很尖锐,对司法解释中具有抽象性质的系统、全面的解释提出了批评。还有论者强调“具体运用解释不能作抽象的解释”,他的理由是:“在一个民主社会,司法机关是社会各种纷争的最终裁决者,如果允许其对法律作抽象的解释,一旦出错势必很难纠正。”[11]还有的学者从另一角度提出批评,他们认为:“法律解释仅指事后解释,即法律适用过程中的解释,事前解释属于法律制定范畴。”[12]综合上述批评意见,学者们对司法解释的批评涉及三点:一是司法解释的事前性;二是司法解释的抽象性;三是司法解释的合法性。这些批评值得我们高度重视。那么,我们下面就来研究一下,“最高法院的解释如果不能不具有‘补充立法’的性质,那么其界限何在?程度如何?如何使其合法化”?[13]
  在回答上述提问前,让我们把目光暂时移向判例制度,然后看看能否从判例制度中寻找到上述难题的解答。
  二
  判例与案例是两个概念。简单说,案例不具法律约束力,判例具有法律约束力;案例不能被以后的判决所引用,判例则可以;案例只带指导性,判例则是法律文件。具体到我国的司法实践,最高人民法院《公报》公布的案例仅仅只是案例;他只能起到一个指导、借鉴的作用,并不具备法律效力;而最高人民法院《公报》公布的司法解释或文件中公布的案例才可称之为判例。判例和判例制度都不是判例法。判例法是指与制定法(成文法)相对应的以判例为基础,以遵循先例为原则的法律体系。在中国历史上,判例法始终不曾出现过。判例也区别于判例制度。在中国的法律制度中,判例有着深厚、悠久的传统,是中国古代重要的法律形式之一。判例和判例制度是中国传统法文化中可资利用的宝贵的本土资源。
  在中国传统法律体系中,成文法是最基本的法律样式,判例及判例制度则是成文法不可或缺的辅助与

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