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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论惩治假冒注册商标犯罪的法律依据
【作者】 贾宇【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 1994年
【期号】 2【页码】 5
【全文】法宝引证码CLI.A.183503    
  1993年2月22日,第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过并公布了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》(后文简称《补充规定》)。该规定已自1993年7月1日起施行。但从司法实践中看,对《补充规定》的准确理解和有效适用还存在某些问题。应当说,从理论上对该《补充规定》的立法背景、条款内容等进行一些分析和探讨,是非常有益的。
  一、保障市场经济,制定特别法规
  商标是商品生产者或经营者为了使自己销售的商品在市场上同其他商品生产者或经营者的商品相区别而使用的标记。商标是商品经济的产物,它随着商品经济的高度发展,而得到最广泛的利用,并且在商品生产和流通过程中处于越来越重要的地位,发挥着越来越重大的作用。名牌的商标,意味着优良的商品质量、雄厚的生产能力、以及良好的服务信誉,自然也意味着巨大的市场竞争实力和经济效益。也正是由于商标在商品经济中的这种重要地位和特殊意义,刺激了某些企业和个人利用商标非法谋利的经济动机,使假冒商标的违法犯罪,成为现代商品经济社会中法律所面临的一个重大问题。
  假冒商标行为的社会危害性是显而易见的:第一,严重损害广大消费者的合法权益;第二,严重侵犯注册商标所属企业及个体工商户的商标专用权,进而损害其商品信誉、竞争实力和经济效益;第三,严重损害商品经济中恪守信用、公平竞争的原则,破坏了整个商品经济的正常秩序。因此,运用法律(包括刑法手段)保护商标专用权,惩治假冒他人注册商标的违法犯罪行为,就成为刑事立法和刑事司法工作的现实责任之一。
  1979年制定的我国刑法典第127条规定:“违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员处三年以下有期徒刑、拘役或罚金。”这是我国刑事立法对假冒商标罪犯罪构成及其法定刑的基本规定。
  1983年颁布施行的我国商标法第40条规定:“假冒他人注册商标,包括擅自制造或者销售他们注册商标标识的,除赔偿被侵权人的损失,可以并处罚款外,对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”这里的“……包括擅自制造或者销售他人注册商标标识……”,是对刑法典第127条假冒商标范罪客观要件的补充。
  在运用刑法第127条和商标法的规定惩治假冒商标犯罪的过程中,国家最高司法机关又针对一些具体问题,先后发布了三项司法解释。1985年5月9日,最高人民法院作“关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复”,明确个体工商业者可以成为假冒商标罪的主体,对刑法第127条规定的“工商企业”作了扩大解释。1985年10月5日,最高人民检察院作关于“没有营业执照的个人非法制造、销售他人注册商标标识,构成犯罪的,按投机倒把罪追究刑事责任”的解释。1988年2月26日,最高人民法院作“关于假冒商标案件两个问题的批复”,指出:(一)由于情况的变化,对于没有营业执照的个人违反商标法规,假冒他人注册商标,包括非法制造或者销售他人注册商标标识,构成犯罪的,今后也应按假冒商标罪论处。(二)为获取非法利润,假冒他人注册商标,包括非法制造或者销售他人注册商标标识,非法经营或者非法获利的数额巨大,情节严重的,其行为触犯了假冒商标罪,也触犯了投机倒把罪,应按其中的重罪即投机倒把罪处刑。
  上述的法律条款及司法解释,为各级司法机关惩治假冒商标犯罪提供了法律依据,但是这些法律条款和司法解释,存在着一些不完善、不协调的问题。主要表现在:
  其一,罪名不具体。假冒商标是一类犯罪,它包括商品生产者、经营者在同一种商品上非法使用他人注册商标的行为,伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为,以及销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为,等等,将这些行为一概定为假冒商标罪这样一个罪名,显得过于笼统,缺乏精确性和科学性。
  其二,罪状不齐全,假冒商标的犯罪行为中,有一种不可忽视的行为的形式,即,明知是假冒注册商标的商品,而故意销售,从中牟取暴利。这种行为是对他人假冒商标行为的“接力”,也是假冒商标犯罪屡禁不止的土壤,必须对其运用刑罚手段加以惩治,但上述法律条款中,对些没有任何规定。
  其三,法定刑过低。假冒商标罪与投机倒把罪都属于非法从事工商业活动的经济犯罪,从广义上讲,假冒商标行为也符合投机倒把罪的主客观特征。只是由于假冒商标行为侵犯的直接客体特定为商标管理制度,行为特定为以假冒商标的手段牟利,因而刑事立法将它与一般的投机倒把罪区别开来,另立一罪加以处罚,但是,刑法典中投机倒把罪的最高法定刑为死刑,而假冒商标罪的最高法定刑则仅为三年有期徒刑,二者比例显得太不平衡,也不利于惩治和震慑那些以假冒注册商标的手段牟取暴利,情节严重的犯罪分子。小词儿都挺能整
  其四,司法解释之间存在不协调问题。例如,关于没有营业执照的个人非法制造、销售他人注册商标标识的行为,1985年10月5日最高人民检察院批复“应按投机倒把罪追究刑事责任”,而1988年2月26日最高人民法院则批复“应按假冒商标罪论处”,两个解释具有同等法律效力,却明显相互矛盾,不利于司法实践。
  其五,司法解释中存在不妥当之处。1988年2月26日最高人民法院批复第二项:“为获取非法利润,假冒他人注册商标,包括非法制造或者销售他人注册商标标识,非法经营或者非法获利的数额巨大,情节严重的,其行为触犯了假冒商标罪,也触犯了投机倒把罪,应按其中的重罪即投机倒把罪定罪处刑。”这一解释,解决了刑法对假冒商标罪规定的法定刑过低的问题,可以满足对牟取暴利的假冒商标犯罪判处重刑的需要,却带来了新的法律问题。首先,关于投机倒把罪与假冒商标罪的规定,明显属于刑法中普通条款与特别条款的关系,就是说,刑法将以假冒商标的手段进行投机倒把的行为,另立为假冒商标罪,规定了独立的法定刑,特别法优于普通法,假冒商标的犯罪不应再以投机倒把罪论处。其次,如果说假冒商标“非法经营获者非法获利的数额巨大,情节严重的”,构成假冒商标罪与投机倒把罪的牵连犯。从法条的表面看,一般的假冒商标罪不要求数额较大或情节严重,而投机倒把罪则要求情节严重,二者似乎不存在牵连;但在司法实践中,根据《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》,构成假冒商标犯罪也必须达到一定的数额,特别是国营、集体单位假冒商标,必须非法经营额在1万元以上,或者非法获利3千元以上,才能立案,这一数额标准与投机倒把罪的“数额较大”的标准是一致的。也就是说,未达到“情节严重”程度的假冒商标罪,仍然存在与投机倒把罪的牵连问题。如果将假冒商标罪都按投机倒把罪的牵连犯处理,关于假冒商标罪的立法就会失去存在的必要,再次,我国最高立法机关进行刑法修改的意向,是将投机倒把罪进一步分解为扰乱市场罪、生产销售伪劣产品罪等罪名,以解决其笼统、疏阔、操作性差的问题,而将刑法典中本已与投机倒把罪分立的假冒商标犯罪,又按投机倒把罪处理,也是不符合完善刑事立法的方向的。
  目前我国正在致力于建立社会主义的市场经济体制。加强立法工作,特别是抓紧制订与完善保障改革开放、加强宏观经济管理、规范微观经济行为的法律和法规,是这场伟大的改革对于法制建设提出的迫切要求。鉴于保护注册商标在建设社会主义市场经济中的重大意义,鉴于假冒注册商标的犯罪日益严重化的现实,鉴于有关刑事法律、法规中存在着上述种种不完善之处,修改、补充关于惩治假冒注册商标犯罪的法律规范,自然成为呼之欲出的刑事立法要求。在整个刑法典的修改未能提上立法日程的情况下,作为一个特别刑事法规,《补充规定》顺应改革开放的潮流而产生了。
  二、分立具体罪名,明确犯罪构成
  《补充规定》共5条,前两条将假冒注册商标的犯罪分立为四个独立的罪名,规定了各自的犯罪构成。
  (一)假冒商标罪。本罪是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。其基本特征是:
  1、主体是一般主体。《补充规定》对本罪主体没有任何限定,不再局限于“工商企业的直接责任人员”、“有营业执照的个人”等。构成本罪的可以是自然人,也可以是法人;可以是工商企业,也可以是事业单位;可以是个体工商户,也可以是没有营业执照的一般公民。
  2、客观方面表现为未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。首先,未经注册商标所有人许可,是构成商标侵权的前提。如果行为人先与商标注册人签定商标使用许可合同,然后使用他人注册商标,则属于注册商标使用权的合法转让。其次,行为人使用的商标,必须与他人的注册商标相同,而且是在同一种商品上使用,否则不构成本罪。使用与他人注册商标“类似”的商标,以及在类似商品上使用同一种商标的行为,应当由工商行政管理部门依照《商标法》予以裁处,不能按本罪处理。再次,假冒商标的行为,还必须达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的程度,才能构成本罪。至于“数额较大”及“有其他严重情节”的衡量标准,尚需最高司法机关作出有权解释。
  3、主观方面应为故意。虽然《补充规定》第一条中没有“故意”、“明知”等条件的限定,但“假冒”断无“过失假冒”之理。如果行为人确实在不知情的情况下使用了他人的注册商标,不能追究其刑事责任。例如,某企业聘请专业人员设计商标,

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