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【期刊名称】 《法律适用》
拆除法官与当事人思维里的墙
【副标题】 以对证明标准问题的释明为讨论对象【作者】 黄湧
【作者单位】 福建省厦门市集美区人民法院【分类】 侵权法
【中文关键词】 思维;证明标准;释明【期刊年份】 2014年
【期号】 7【页码】 117
【摘要】

法官在当事人举证未达到证明标准时应否适当地履行释明义务?考虑到对证明标准问题的释明于当事人权益影响较大,以及我国各省法院对此问题的司法操作不一,对此问题的研讨,必然牵引出程序保障、审判中立、审判效率等诉讼法价值应如何妥适地安排等问题。结合我国国情,本文通过对当事人需求、配套制度、法官心理与能力等方面进行评估,得出应对证明标准问题进行有条件地释明的初步结论,再从对证明标准释明的界限、形式与后果等方面对“如何释明”作出讨论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194687    
  
  释明是用来补救处分权主义与辩论主义缺点的一项制度设计。[1]在这个意义上,有人说,释明是民事诉讼的大宪章,其目的在于保护当事人的诉讼利益。立法上,我国对于释明权的规定范围较为分散与狭窄。[2]学界的研究与实务界的判决多集中于处分权主义领域的释明,对于未达到证明标准等辩论主义领域的释明涉及较少。[3]而基层审判实践中,对举证未达证明标准的释明较之法律关系错误的释明,在可能适用的频度上,会更为广泛。遇此情形,是否释明,如何释明,常对法官造成困扰,因对该项工作把握不当,遭致当事人的不满,使诉讼案件转化为信访事件的现象常常出现。撰写本文,即试图做一些探索,以追求在保持法官中立前提下“让可能胜诉的人胜诉”为目标,建构对证明标准问题的释明模式,塑造温暖而有人性的法官形象,以提振公民对司法之信赖。
  问题的提出:是否应当对证明标准进行释明
  在一次民事审判研讨会议上,[4]甲法官与来自上海、浙江和我国台湾地区的民事法官乙、丙、丁有幸分在一个讨论组。茶歇闲聊中,甲提出了一起让自己感到“闹心”的案件,引发了同行的兴趣,由此展开热烈讨论。甲法官提供的案件是:在其所承办的一起涉及诉讼时效的民间借贷案件中,债权人A向债务人B诉请返还借款100万元,债务人B在庭审中作了时效抗辩,认为A未在协议约定的债务期限届满后2年内向B提出还款主张,其诉讼请求依法不应得到支持,A为证明自己的主张未超出诉讼时效,提交了催讨欠款的差旅费凭证,该差旅费凭证经查证属实,但甲法官认为该证据尚不足以证明债权人催讨过欠款,遂在裁判中说明理由,依法驳回原告的诉讼请求。宣判后,原告多次到法院吵闹,说法官未查清案件事实草率裁判,在做了大量工作后,原告才同意上诉。在二审裁判中,原告补充提供了自己向被告催讨的录音资料等证据,二审改判原告胜诉。让甲法官感到踌躇的问题是:在一审中是否应当将自己对A举证未达到证明标准的心证内容告诉A,从而给予A补充提供证据的权利。来自上海的法官乙率先发言:“这种情形,就象是法官与当事人思维里出现了‘一堵墙’。上海高院民二庭曾出台《商事法官释明百问》,其中第65条可以疏通‘这堵墙’的问题,依照规定,法官经审查认为当事人证据不够充分时,应当明确将此告知当事人,防止对当事人出现突袭裁判”。在一旁倾听的丙法官插话说:“没有这么武断吧,在我们浙江,这只是一条授权性的规范,我省高院出台的《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定(试行)》第22条规定,法官可以根据案件情况及当事人法律知识、诉讼经验等方面的实际,向当事人释明要件事实所要达到的证明要求。如果当事人所提供的证据不能达到证明要件事实的证明要求,或者当事人在证据上没有明显优势的,法官可以要求当事人继续提供证据”。在一旁缄默良久的台湾地区法官丁发言:“各位同仁,有这样的分歧是不奇怪的。在台湾,对此问题法官是否释明,也曾有不同的认识。释明与否,是一个诉讼政策的考量问题,没有绝对的对错之分。目前,台湾民事诉讼法条文及多数学界与实务界的意见是强化实质公平,强调法官的积极角色。但界线在哪里,释明到什么程度,还未形成稳定的看法”。[5]
  以上这个虚拟的场景,引发一个有趣的话题:法官对当事人举证未达到证明标准时应否释明?研究这个问题有以下意义,第一,是否释明对当事人权益的影响较大。在二审发回重审、改判的案件中,有一定比例是因为当事人在二审中提供新证据而导致,而新证据之所以未在一审中提供,常因为一审法院在判决前未公开心证内容,故而当事人只能在二审中提供。释明与否,会影响当事人的实体与程序利益。第二,实践中,对这项问题的争议较大。如上所述,各省高级法院或规定应当释明,或规定可以释明,有些高级法院对此则未有规定,司法操作不一,有统一规范之必要。第三,如下文所述,关于此问题的讨论会涉及一些诉讼法上的根本问题,即在我国当下语境,程序保障、审判中立、审判效率等诉讼法价值应如何妥适地安排,当它们发生抵触时应当如何处理?问题点所延伸进行的价值思考,或许能为理论界讨论诉讼法价值问题提供一些实证讨论素材。
  二、问题的实质:释明问题后面隐藏的诉讼法价值冲突
  笔者尝试以上述案例征求周边法官的意见,对释明持否定意见的法官多持两个理由:1.对未达证明标准的案件进行释明可能会破坏审判中立性,使另一方当事人产生怀疑,误认法官在帮受释明的当事人出谋划策,同时,受释明的当事人亦可能认为法官对其有偏见;[6]2.该项释明工作会使案件审理的周期明显延长,举证时限制度的规定由此可能沦为一纸具文。法官们的隐忧后面隐藏着对诉讼法中冲突价值的取舍立场。这种冲突可涵括于以下两个方面。
  (一)程序参与权与审判中立的冲突爱法律,有未来
  程序参与权是当事人的一项重要诉讼权利,法院得以判决来终止当事人间的纷争,其正当性来源于当事人充分参与了诉讼程序,这项权利在美国法上可称为“正当法律程序”,在德国法上可称为“听审请求权”。第七届国际民事诉讼综述报告将以上相关的内容概括为:“人人都有在自己参与的审判程序中提出申请,主张事实与提供证据的权利,相对方应能对此获得通知并陈述意见;而与诉讼参与人的意见陈述权相对应,法院有义务了解当事人陈述的详细内容并加以斟酌”。[7]在程序参与权中,证明权是一项重要权能,“证明权是指当事人就自己提出的事实主张或反驳对方主张的事实有提供证据加以证明的权利”。[8]要有效行使该项权利,当事人首先要知悉何为法官所认为重要的事实与证据,在案件审理的现阶段,可能需要补充些什么证据才能达到法官对证明度的要求。这样,为防止对当事人程序参与权保障的落空,法官的对证明标准的释明就成为很重要的一件事。而司法中立是司法应当遵守的另一项基本要求。司法的权威性与信服力来源于裁判者的中立立场,其重要性本文不拟赘述。在证明标准释明这一技术节点上,当事人的程序参与权与审判中立常会发生碰撞,法官为给予一方当事人更多的程序参与机会,对其举证上的不足予以积极释明,可能导致另一方当事人对法官中立立场的怀疑。而法官绝对性地秉持司法中立原则,隐藏自己对证明标准的心证内容,又可能使当事人在未充分参与诉讼的情况下遭受突袭裁判。在此情形下,如何把握,需要我们做出价值选择与技术探索。
  (二)程序参与权与审判效率的冲突
  民事诉讼法上的问题,常需要用诉讼法世界的观点来解决。而诉讼法世界里,诉讼事件是在时间的轴线上动态进行的(相较于民法世界的静态性),诉讼效率是我们必须考虑的一个重要问题。鉴于国家审判资源的有限性及诉讼行为的高成本,诉讼应在有限的时间内解决。在这个理念上,当事人事先有做好充分准备的义务,其不应当享有分阶段举证的权利,举证时限制度在一方面的功能即为此。[9]但另一方面,鉴于证明度问题本身存在很大的裁量空间,在这个连法官都不能达成共识的领域,要求当事人在诉讼的举证阶段即掌握证明尺度是一种苛求,故从程序保障上,应赋予当事人补充举证的权利。审判效率优先,抑或程序参与权保障优先,二者间如何平衡,成为摆在立法与司法面前的一大难题。
  三、解决问题的方向:评估当事人需求、配套制度、法官心理与能力
  诉讼价值的冲突在每个国家的诉讼法世界中均存在,从理论上,我们很难对诉讼价值的优劣做出评判。应当说,这不是一个是与非的判断问题,而是一个选择问题。较为科学的选择方法是:评估在这块土地上的人们的需要,检索现行立法上有否补缺型的制度设计,体验司法者的心理状态,考查司法者的经验传承,从而决定价值天平向哪一方倾斜。如在日本,价值的天平在不同的时代背景下左右摆动,在昭和初期的10年间,有相当数量的大审院判例以不行使释明权为由撤销原判决(职权主义积极释明模式),而到了第二次世界大战后,最高裁判所的立场完全发生了改变,以不行使释明权为由(特别是法官未履行积极释明义务)撤销原判决的判例屈指可数,近乎采取一种完全否定释明的义务之态度(辩论主义消极释明模式)。这种趋势的出现,从理论根源上看,可以归结为战后极端强调英美法的当事人主义之思潮。不过,从昭和30年前后开始,再次出现相当数量的以违反释明义务为由撤销原判决的判例,而且这种势头日趋强化,昭和40年为止,最高裁判所的立场将撤销原判的理由仅限于违反消极释明义务,而进入昭和40年代后,最高裁判所出现了以违反积极释明义务撤销原判的判例(程序保障指向型积极释明模式)。[10]
  (一)评估当事人的素质——是否有释明的需求
  从基本国情看,我国正处于经济转型期,存在着东、中、西部发展与城乡经济发展的“两个不平衡”,人均GDP在世界排名靠后,总体而言,当事人的文化素质特别是法律知识方面的素质不高,指望当事人能有效地行使法律武器很难;从涉及的专业领域看,证明标准问题,是诉讼法领域的难题,何谓优势证据规则,何时达到了较大盖然性,这些专业问题,即便对于有较高文化程度的当事人,也会造成很大的困扰;从国民的涉讼心理看,我国当事人在参与诉讼中,普遍持有一种“我提供事实,你给我公正”的心态,对司法的依赖性较高,在这种高期待下,若司法者以中立为由不对举证提供适当的指导,会在当事人心中产生较重的负面评价。故而,为加强对国民诉讼权的保障,加强对证明标准的释明有其特定国情下的需要。
  (二)检索规范层面的制度设计——是否可以补缺
  当事人素质上存在的缺陷,可否从制度层面上予以弥补?亦即我国的诉讼法制度设计,可否辅助当事人对“是否达到证明标准”的理解达到准确呢?答案是存疑的。一方面,我国未建立强制答辩、证据开示与争点失权制度。被告往往是在庭审中当庭答辩并提供证据,案件的争点也往往是在庭审中才呈现出来,这些诉讼突袭性行为不为法律所禁止,对原告的举证造成很大冲击,在此情况下,原告很难对是否应当补充证据作出正确的判断;另一方面,我国未规定法官的释明义务范围。目前我国诉讼法上关于释明的规定,重点在于对当事人主张法律关系存在错误的释明,除此之外,法官多缄默其口,不愿公开其心证内容。当事人及律师往往只能揣摩法官的“潜台词”,研究法官在审判活动中的表情、神态,以决定诉讼策略。这在很大程度上增加了所举证据达到证明标准的难度;再者,我国的《

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